Публично-правовое навязывание плана реструктуризации в ЕС через призму законодательства Великобритании и Франции

20.06.2019 в Брюсселе была принята Директива № 2019/1023 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об основах превентивной реструктуризации, погашении задолженности и дисквалификациях, о мерах по повышению эффективности процедур, касающихся реструктуризации, несостоятельности и погашения задолженности, а также об изменении Директивы (ЕС) 2017/1132 (Директива о реструктуризации и несостоятельности)» (далее – Директива), которая должна быть имплементирована в законодательство всех стран – участниц ЕС [1].

Данная Директива была призвана установить возможность превентивной реструктуризации для организаций, попавших в затруднительное финансовое положение, посредством достижения компромисса между такими организациями и их кредиторами. Такая реструктуризация при ее проведении на ранних этапах кризиса предотвращает сокращение рабочих мест, утрату «ноу-хау» и профессиональных навыков, способствует поддержке экономики в целом, а также наибольшему удовлетворению кредиторов и собственников в сравнении с тем, что они бы получили в случае ликвидации должника или «в случае наступления наилучшего ближайшего альтернативного сценария при отсутствии плана» [1].

Превентивная реструктуризация проводится в соответствии с представленным планом реструктуризации. При этом в соответствии с положениями ст. 9 Директивы для требований и интересов предусмотрено деление на классы. В свою очередь, утверждение плана происходит получением большинства голосов в каждом классе исходя из размера требований кредиторов и затрагиваемых интересов.

Утверждение плана также может производится судом или административным органом по предложению должника или с его согласия в отсутствие одобрения такого плана всеми классами. Более того, в соответствии с положениями ст. 11 Директивы для утверждения плана может быть достаточно одобрения плана лишь одним классом («cross-class cram down»).

Навязываемый план, помимо согласия с ним как минимум одного класса, при этом также должен соответствовать следующим критериям:

1. План предусматривает однотипное обращение с лицами, входящими в один класс и имеющими достаточную общность интересов, исходя из пропорциональности размеров их требований; 2. Уведомление о реструктуризации должно быть сделано в соответствии с национальным законодательством в адрес всех заинтересованных лиц; 3. При наличии несогласных лиц план должен отвечать требованиям теста на соответствие наилучших интересов; 4. План должен иметь разумный прогноз на предотвращение несостоятельности должника или обеспечение жизнеспособности бизнеса.

5. Получение нового финансирования, если это применимо, должно быть необходимо для реализации плана, а также не должно причинять необоснованного ущерба интересам кредиторов [1].

6. План должен обеспечивать одинаковое благоприятное отношение как к несогласным классам требований или интересов, так и к иным классам той же очереди, а также более благоприятное отношение к несогласным классам, чем к любым классам нижестоящей очереди удовлетворения; 7. Ни один класс требований или интересов по результатам реструктуризации не может получить больше, чем полная сумма его требований или интересов.

Согласно ст. 11 Директивы первые 5 критериев являются общими для любого плана превентивной реструктуризации, последующие – специальными для навязываемого плана.

Стоит отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 15 Директивы принимаемый план реструктуризации связывает лишь тех лиц, которые участвовали в принятии плана. При этом в п. 64 вводных положений (преамбулы) Директивы указано, что государства-члены ЕС могут самостоятельно определить понятие «участие в принятии плана», в том числе связать планом лиц, которые были надлежащим образом уведомлены о предстоящей процедуре принятия плана, но по своему усмотрению не приняли в ней участие (возможность своим отказом от участия в голосовании за принятие плана вывести себя за пределы действия такого плана не должна поощряться, поскольку такое поведение противно целям Директивы) [4].

Таким образом, Директивой допускается возможность государств-членов ЕС разработать порядок навязывания процедуры реструктуризации не только не одобрившим план классам, но и лицам, которые в принятии плана не принимали участие вовсе.

Принятие указанной Директивы обеспечило постепенное появление механизма «cross-class cram down» в странах Европы (в частности в государствах-членах ЕС).

Так, в Англии 26 июня 2020 года вступил в силу Закон о корпоративной несостоятельности и управлении 2020 года («The Corporate Insolvency and Governance Act 2020»), который ввел в действие часть 26А Закона о компаниях («Companies Act 2006») [5,6].

<+

Формально Директива не стала причиной принятия The Corporate Insolvency and Governance Act 2020, поскольку в начале 2020 года Великобритания объявила о своем выходе из ЕС, однако содержательно получившиеся режимы применения механизма «cross-class cram down» очень схожи. При этом исследователями также подчеркивается идейная близость созданного в Англии механизма и механизма «cramdown» в США [7].

В качестве условий для применения части 26А Закона о компаниях (условиям присвоены соответственно буквенные значения А и B) выделены следующие (должны выполняться одновременно):

А) организация столкнулась или может столкнуться с финансовыми трудностями, которые влияют или могут повлиять на возможность продолжать деятельность предприятия; B) предлагается компромисс (или договоренность) (далее – компромисс, план реструктуризации) между организацией и либо ее кредиторами (или классами кредиторов), либо ее участниками (или классами участников), при этом целью данного компромисса является уменьшение, устранение, предотвращение указанных в условии А финансовых трудностей [8].

Для голосования за компромисс проводится собрание классов кредиторов (аналогично классу требований в США) и классов участников (аналогично классу интересов в США). При этом, по общему правилу, каждому кредитору или участнику обеспечивается право проголосовать (исключение составляет ситуация, в которой будет доказано в судебном порядке, что ни один из членов класса кредиторов или участников не имеет подлинного экономического интереса в организации, попавшей в затруднительное финансовое положение; в таком случае лица, составляющие указанный класс могут не принимать участие в голосовании) [9].

Оповещение о собрании может быть сделано как непосредственно в адрес конкретных кредиторов и участников, так и путем размещения рекламы. К такому оповещению в обязательном порядке (для индивидуального оповещения) должно прилагаться содержание компромисса или информация о месте и времени, где кредиторы и участники могут получить копию указанного содержания (для размещения рекламы). При этом содержание компромисса одновременно должно включать в себя:

- развернутое объяснение последствий компромисса (или договоренности); - информацию об интересах бенефициаров независимо от их положения в рамках отношений с организацией (например, обладание бенефициаром статуса кредитора) и о воздействии компромисса на такие интересы [10].

Принятие компромисса, по общему правилу, производится по решению суда при условии, если за такое принятие проголосовали 75% и более по стоимости требований (или интересов) кредиторов и участников в каждом классе [11].

При этом, поскольку часть 26А предусматривает возможность всех заинтересованных лиц проголосовать за принятие компромисса, которая обеспечивается посредством необходимого оповещения о проведении собрания, то положения Закона о компаниях вполне справедливо исходят из обязательности распространения силы такого компромисса на всех кредиторов, участников и саму организацию, находящуюся в затруднительном финансовом положении [11].

Механизм «cross-class cram down», в свою очередь, регулируется секцией 901G части 26А Закона о компаниях.

Так, если за компромисс проголосовали менее указанных выше 75%, то суду для навязывания такого компромисса несогласным необходимо одновременное выполнение следующих двух условий (условиям присвоены соответственно буквенные значения А и B):

А) у суда есть достаточные основания полагать, что ни один из членов несогласного класса не окажется в положении худшем («any worse off»), нежели они бы оказались при выборе достижимой разумной альтернативы («the relevant alternative») компромиссу; B) хотя бы один класс кредиторов или участников, который имел бы реальное исполнение или экономический интерес при выборе достижимой разумной альтернативы, проголосовал за компромисс (компромисс получил одобрение 75% и более по стоимости требований членов класса). Таким образом, часть 26А Закона о компаниях установила в Англии возможность осуществления превентивной реструктуризации организаций практически аналогичную с предложенной Директивой моделью, в том числе с механизмом навязывания плана реструктуризации (компромисса) несогласным кредиторам и участникам («cross-class cram down»).

При этом на практике в Англии уже возник ряд вопросов в рамках применения такого механизма.

Так, возможность навязывания компромисса обсуждалась в деле Re DeepOcean - решением от 13.01.2021 Высокий суд Англии («English High В указанном деле на голосование выносились 3 компромисса по трем связанным организациям Одобрения кредиторов и участников в необходимом количестве были получены лишь по двум Cables Limited в классе кредиторов с необеспеченными требованиям удалось получить лишь 64,6% одобрения предложенного компромисса, что означало не принятие этим классом такого компромисса.

Однако, судья Mr. Justice Trower, применив механизм «cross-class cram down», утвердил предлагаемый план реструктуризации.

При этом одним из вопросов рассмотрения возможности навязывания являлась проблема достижимой разумной альтернативы.

Так, судья Mr. Justice Trower, указал, что в качестве достижимой разумной альтернативы в большинстве случаев будут выступать процедуры администрирования или ликвидации компании.

Однако, такой подход не всегда будет работать, поскольку могут возникать случаи, где определение такой альтернативы вызовет затруднения, что, в свою очередь, в худшую сторону скажется на возможности корректно оценить предлагаемый план реструктуризации (п. 31 акта Высокого суда Англии) [12].

В рамках дела DeepOcean Subsea Cables Limited в качестве альтернативы была выбрана процедура ликвидации, поскольку предполагалось, что материнская компания DeepOcean Group Holding BV, находящаяся в Нидерландах, скорее предпочтет сохранить ядро группы финансово устойчивым и перестанет оказывать поддержку дочерним организациям, таким как, DeepOcean Subsea Cables Limited, что послужит катализатором ликвидации. В обратном же случае, банкротство ожидает весь холдинг (п. 32 акта Высокого суда Англии) [12].

Следующим вопросом стало исследование соблюдения условия А для навязывания процедуры, поскольку из нормы секции 901G части 26А Закона о компаниях прямо не следовало, что законодатель понимал под «худшим положением». Так, было не ясно, рассматривать ли в качестве маркера окончательный финансовый результат применения плана реструктуризации или же необходимо принимать во внимание любое возможное отклонение положения в худшую сторону в ситуации с утверждением компромисса и в ситуации достижимой разумной альтернативы.

Судья Mr. Justice Trower пришел к выводу о том, что при разрешении данного вопроса основным будет являться именно финансовый результат исполнения компромисса. Однако, по мнению суда, сама формулировка «any worse off» гораздо шире, чем исключительный финансовый результат, соответственно, помимо такого результата, должны быть рассмотрены все аспекты ответственности, в том числе сроки исполнения, предоставляемые обеспечения и так далее (п. 34-35 акта Высокого суда Англии) [12].

Соблюдение условия B было обеспечено одобрением плана классом кредитором с обеспеченными требованиями. Единственное, на что суд рекомендует обратить внимание в данном случае – ситуации, в которых классы могут быть созданы искусственно для выполнения требования B (п. 41 акта Высокого суда Англии) [12].

Само по себе формальное наличие данных условий не обязывает суд утверждать план реструктуризации, на что также обращает внимание судья Mr. Justice Trower, поскольку в пояснительных записках к The Corporate Insolvency and Governance Act 2020 в пунктах 190, 192 указывается на абсолютную дискрецию суда при утверждении компромисса (п. 42 акта Высокого суда Англии) [13,14]. Так, компромисс может не быть утвержден судом, например, в ситуации, когда предлагаемый план не является справедливым и беспристрастным. При этом, судья Mr. Justice Trower указал, что соблюдения формальных критериев достаточно для того, чтобы суд воспользовался возможность придать плану «попутный ветер» («a fair wind behind it») (п. 48-49 акта Высокого суда Англии).

Однако, в то же время, Высокий суд Англии, в лице судьи Mr. Justice Trower, для целей выявления ситуаций, в которых план не является справедливым и беспристрастным, предложил исследовать несколько критериев:

- общую поддержку плана реструктуризации кредиторами и участниками (п. 53 акта Высокого суда Англии) [14]; - справедливо ли были представлены несогласные и одобрившие план классы на собрании (так, в случае низкой явки суду следует рассмотреть вопрос о причинах такой явки, о наличии каких-либо препятствий) (п. 53 акта Высокого суда Англии); - справедливо ли классы голосовали в условиях отсутствия каких-либо «теневых» интересов, которые, например, не были отражены в плане (п. 57 акта Высокого суда Англии) [14]; - справедливое ли положение у аналогичных классов при утверждении планов по нескольким компаниям как в деле Re DeepOcean (п. 59 акта Высокого суда Англии); - справедливо ли положение несогласных классов в сравнении с положением одобривших план реструктуризации классов (применение теста горизонтального сравнения «the horizontal <+ comparison» классов) и, если имеются расхождения в подходах, то объяснимы ли они (п. 62-63 акта Высокого суда Англии); - имеются ли в плане неясности относительно его применения в целях распределения имеющихся активов (п. 66 акта Высокого суда Англии) [14].

Активное изучение данных вопросов в Великобритании до настоящего времени продолжается, поскольку в практике английских судов появляются новые процессы относительно навязывания планов реструктуризации. Так, например, в деле Hurricane Energy PLC [15], суд установил, что предложенный компромисс не соответствует условию А секции 901G части 26А Закона о компаниях и предпринял попытку доказать, что при выполнении достижимой разумной альтернативы кредиторы и участники могут получить больше, нежели при выполнении плана реструктуризации (п. 53 – 128 акта высокого суда Англии) [15]. В общем, стоит признать, что установленный в Англии механизм «cross-class cram down» в настоящее время является предметом изучения как ученых и исследователей, так и практиков и правоприменителей. Его введение, так или иначе, позволило оставаться Великобритании государством, учитывающим современные мировые тенденции, привлекающим и обеспечивающим надлежащую защиту зарубежных инвестиций [16].

Во Франции действующее в настоящее время законодательство о банкротстве имеет продолжниковскую направленность. Это выражается, в том числе в стремлении сохранить предприятие, избежав введение ликвидационных процедур. В связи с этим, во Франции еще до вступления в силу Директивы существовали механизмы навязывания.

Так, например, законом № 2015-990 от 06.08.2015 «О росте активности и равных экономических возможностях» («LOI n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques») в Коммерческий Кодекс Франции («Code de commerce») была введена ст. 631-19-2, согласно которой доля мажоритарного акционера или акционера, занимающего блокирующую миноритарную позицию, отказывающегося поддержать план реструктуризации или сотрудничать в его рамках с иными лицами, может быть размыта или принудительно продана с целью утвердить и осуществить реабилитационную процедуру [17-19].

Данное правило могло быть применено для организаций-должников под несколькими условиями:

- у организации-должника работает более 150 сотрудников; - при прекращении деятельности организации-должника будет нанесен существенный ущерб национальной или региональной экономике, а также будет снижен уровень региональной занятости; - размытие или изъятие и продажа акций является единственным способом избежать ликвидации компании и достичь восстановления платежеспособности должника.

Сам же механизм навязывания «cross-class cram down», утвержденный Директивой, был введен во Франции в 2021 году. Так, был принят который ввел изменения во многие статьи Коммерческого Кодекса Франции, а также утвердил новые положения в соответствии с нормами Директивы.

Так, согласно ст. 626-30 Коммерческого Кодекса Франции за план вправе голосовать лишь затронутые планом стороны («sont des parties affectées»), к которым относятся кредиторы, чьи права прямо затрагиваются планом, и участники или акционеры предприятия (в Коммерческом Кодексе Франции в разделе, регулирующем утверждение плана реструктуризации участников и акционеров предлагается называть едино – акционеры или «détenteurs de capital»).

Данные кредиторы и акционеры делятся на классы судебным администратором в зависимости от требований и интересов (на основе достаточной общности экономических интересов).

Решение об одобрении плана принимается каждым классом большинством голосов, при этом порог установлен как 2/3 и более голосующих, или соглашением, составленным внутри класса, также с требованием порога одобрения – 2/3 и более голосующих.

В соответствии со ст. 626-31 Коммерческого Кодекса Франции суд утверждает план реструктуризации при соблюдение следующих условий [20]:

- все классы одобрили такой план; - план принимается в соответствии с требованиями ст. 626-30 Коммерческого Кодекса Франции; - планом предусмотрено одинаковое отношение к затронутым сторонам в рамках одного класса, пропорциональное их требованиям и интересам; - уведомления о голосовании за план и его принятии направлялись надлежащим образом всем заинтересованным лицам; - получение нового финансирования, если это применимо, должно быть необходимо для реализации плана, а также не должно причинять необоснованного ущерба интересам кредиторов; - планом предусмотрено, что голосовавшие против одобрения плана затронутые стороны, не окажутся при применении плана в худшем положении, нежели они бы оказались при ликвидации должника или при ином альтернативном варианте, в котором план бы не был утвержден; - план содержит разумные гарантии осуществления платежей должником кредиторам, а также гарантии общей жизнеспособности организации-должника; При этом указывается, что суд обеспечивает достаточную защиту интересов затронутых сторон, поэтому план для всех затронутых сторон обязателен.

Механизм «cross-class cram down», в свою очередь, закреплен в ст. 626-32 Коммерческого Кодекса Франции [20].

Так, для навязывания судом плана реструктуризации несогласным классам во Франции требуется соответствие плана всем иным условиям ст. 626-31 Коммерческого Кодекса, кроме, соответственно, одобрения плана всеми классами.

Более того, необходимо, чтобы план был одобрен или большинством классов (при этом одобрение должно быть получено как минимум от одного класса кредиторов, чьи требования являются обеспеченными, или иного класса, находящегося выше, чем необеспеченные кредиторы), или хотя бы одним голосующим классом, за исключением классов акционеров.

Также план для навязывания должен соответствовать следующим условиям:

- план предусматривает полное удовлетворение требований несогласного класса, если более низкий класс в соответствии с планом претендует на какое-либо возмещение; - план не предусматривает для какого-либо класса большее возмещение, чем общая сумма требований или интересов.

Также при отсутствии согласования плана классами акционеров крупных компаний предусмотрена аналогичная указанной в ст. 631-19-2 Коммерческого Кодекса Франции возможность размыть или изъять и продать акции организации-должника для утверждения плана.

Таким образом, для акционеров во Франции существует реальная угроза лишения акций при условии отказа во взаимодействии в реструктуризации организации – должника, что способствует их большей заинтересованности в утверждении плана реструктуризации и его успешном проведении.

В целом, по результатам настоящего исследования стоит отметить, что страны Европы активно перестраивают свое законодательство, увеличивая роль реабилитации лиц, находящихся в тяжелом финансовом положении. Одним из важных элементов создаваемой системы, как видно, является «cross-class cram dawn», позволяющий ввести суду реабилитацию должника вопреки воле некоторых кредиторов, пытающихся по разным причинам блокировать введение реабилитации.