Повлияет ли выборность судей на эффективность правоприменения?

• ХАРИТОНОВ Леонид Александровичкандидат юридических наук, Северо-Западный филиал Российского государственного университета правосудия им. В.М. Лебедева, доцент общетеоретических правовых,дисциплинharitonov.leonid@mail.ru

Изменения, которые происходят в современном обществе, вынуждают исследователей подходить к разрешению традиционных для юриспруденции проблем с учетом новых реалий, а также тех изменений, которые происходят в социо-гуманитарных науках. Один из важнейших факторов, влияющий на правовые процессы в социуме – это тренд на их антропологизацию, то есть в «фокусе» научных программ оказывается субъект права. Правоприменение в целом и его эффективность в частности зависят не только от качества правового текста, но и от «качеств» субъекта его применяющего. В статье предпринята попытка обозначить преимущества принципа выборности судей, а также намечены алгоритмы реализации его на практике.

Ключевые слова: эффективность, легитимность, правоприменение, суд, судья, правосудие, выборы

Методологический кризис, о котором ученые рассуждают на протяжении уже более полувека, давно превратился в нормальное состояние юридической науки, которая занимается поиском ответов на вечные вопросы: что такое право? Что следует в него включать, а что нет? Как оно соотносится с моралью/справедливостью и ect.? Отечественное правоведение, декларировав разрыв с советской традицией, пытается нащупать «точку опоры», найти аналог марксистко-ленинской философии, чтобы разработать новую догматику права. В этом контексте понятны и безуспешные попытки реанимировать дореволюционные версии юснатурализма, и попытки рецепции западных правовых концепций. Сформировалась устойчивая модель ориентации исследовательских программ на меняющиеся тренды. Преодоление кризиса в науке посредством смены трендов, может восприниматься со стороны как нервные попытки неумолимо стареющей кинодивы при помощи обильной косметики и пластической хирургии остановить увядание красоты. Однако подобная аналогия все же вряд ли уместна, ведь очевидность неспособности существующей догматической теории удовлетворить потребности юридической практики, вынуждает академическую науку покинуть свои уютные библиотеки и амфитеатры аудиторий и идти в залы судебных заседаний, кабинеты следователей, во многом там зарождается «новая догматика». Еще в начале прошлого века Г. Канторович утверждал, что юрист уже не просто правовед, он психолог, лингвист, экономист, а сегодня еще и IT-специалист.

Одним из наиболее влиятельных течений в юридической науке сегодня становится движение «пост-классиков», появление которого вызвано лингвистическим, антропологическим и прагматическим «поворотами» в социогуманитарном знании [10].

Проблема эффективности правоприменения занимает особое место в постклассической теории права, пытаясь найти пути решения тех проблем, которые не были замечены представителями традиционной догматики. Один из лидеров движения «постов» (термин, предложенный для самообозначения Е.Н. Тонковым) И.Л. Честнов, например, выделяет проблему амбивалентности конечного результата любого правового воздействия; проблему неопределенности влияния на достигнутый результат отдельных правовых норм и даже нормативных правовых актов; проблему связанную с неспособностью учесть влияния всех факторов на полученный результат; проблема синергетического воздействия, порождающая расхождения между прогнозом и результатом; проблема репрезентативности, которая не позволяет эмпирически получить объективное знание; проблема интерсубъективности социального мира; проблема реалистичности целей [10].

И.Л. Честнов прежде всего подчеркивает, что перечисленный выше комплекс проблем, незамеченных классическими теориями права, затрагивает те аспекты юридической деятельности, которые связанны с нормотворческим процессом.

Однако правоприменитель наряду с законодателем (так условно обозначим любого «нормотворца»), также является субъектом, конструирующим или скорее реконструирующим правовые нормы и, следовательно, сталкивается с теми же проблемами, что и он. В связи с этим, предложенная И.Л. Честновым антропологическая программа измерения эффективности зафиксированных во внешних формах правовых стандартов, ориентированная на их восприятие населением, позволяет оценивать и результаты правоприменительной практики.

Антропологический поворот в юриспруденции вернул в право субъекта, который снова стал главным актором в процессе конструирования права. Во многом именно эффективность судебных решений, которые оцениваются обществом как в целом справедливые и поэтому им легитимируются, отчасти зависят от авторитета субъектов их принимающих, легитимаций пограничных значений норм, их имплементация или инкорпорация в правопорядке, зависит от того, насколько общество доверяет тем, кто их в него выносит. Поиск возможного решения проблемы эффективности не только судебного правоприменения, но и напрямую связанного с ним судебного правотворчества, вынуждает нас искать приемлемый компромисс между «рафинированной» теорией разделения властей и реальным ее воплощением на практике. Не посягая на глобальные вопросы, связанные с «мутацией» этого концепта XVIII в. к настоящему времени, мы обратимся к одному, но важному аспекту этой теории — к вопросу о допустимости судебного правотворчества в современном контексте. Речь не идет о допустимости или не допустимости судебного прецедента в качестве официальной формы российского права, на обсуждение которого юристы потратили «баррели чернил» и «тонны бумаги», а об имплицитном судейском правотворчестве, которое присуще любому правопорядку. Саркастическое сравнение Дж. Фрэнка судьи, не осознающим себя субъектом правотворчества, с мольеровским г-ном Журденом, сраженным, открывшимся ему фактом, что оказывается всю свою жизнь он говорил прозой [13] является и сегодня актуальным.

Наивные представления о «законе – демиурге», определяющим наше поведение, передвигающим субъектов как фигуры на шахматной доске были развеяны в XIX в. З. Шлоссман вполне недвусмысленно утверждал, что мысль о том, что закон — это всего лишь «бумага и типографская краска» [11].

В данной статье мы не будем обсуждать вопрос о том является ли правовая норма валидным регулятором поведения субъекта или же представляет собой лишь «суррогат отца в инфантильном сознании взрослого человека». Будем исходить из того, что невозможность вместить в «прокрустово ложе» абстрактной статьи закона все богатство возможных жизненных ситуаций, требующих правовой регламентации, делает судью сопричастным к ее конструированию, которое он осуществляет посредством интерпретационных практик.

Например, французские правовые реалисты, чьи идеи пользуются популярностью и среди отечественных правоведов, утверждают, что судебное толкование (именуемое ими как аутентичное, т.е. подлинное) имеет обязательный характер, безотносительно соответствия текстуальному содержанию интерпретируемой правовой нормы, и тем самым вносит коррективы в существующий правопорядок [5]. Судья в процессе толкования не может быть ограничен ни лингвистической формой, ни степенью определенности как правового предписания, так и правового факта [6]. Тем самым через аутентичное толкование, осуществляемое судьей, определяется подлинное содержание нормы права, ставя правопорядок в обществе в зависимость от чувства умеренности судьи [7] или судебных добродетелей [9]. А тут еще и разумные опасения, в связи с концентрацией у судей правотворческих полномочий, которые при этом не избираются, занимают свои должности пожизненно и к тому же политически безответственны. И вот в нашем сознании возникает инфернальная фигура «судьи Писистрата», ниспровергающая «судью Геркулеса». Крах идеалов демократии и наивных представлений о незыблемости системы разделения властей.

Судья-тиран, судья-узурпатор, который незаконно присваивает суверенитет, принадлежащий народу [4], попирающий основополагающие принципы правового государства [3] – именно такой образ рисует нам воображение. Как можно рассуждать о легитимности, о справедливости и соответственно об эффективности судебных актов, если содержание нормы определяется судьей?

Если продолжить игру в метафоры, может нам сконструировать образ «судьи Перикла», наделив его правом интерпретационной свободы, но избираемого при этом народом. Ведь выборность судей позволит не только сделать обоснованным их право на аутентичное толкование, но и повысит легитимность судейского корпуса, что в свою очередь, положительно скажется на эффективности судебных актов. Судья, чей авторитет подкреплен голосами избирателей, уже не будет выглядеть как могильщик демократии.

Вместе с тем, прекрасно осознавая, что внедрение процедуры избрания судей, повлечет за собой значительную нагрузку на бюджет, целесообразно осуществлять реформу не масштабно, а экспериментально в отдельных субъектах Российской Федерации. Необходимо адаптировать и избирательные процедуры, с учетом специфики института суда, а также придется вносить изменения в статус судьи.

Парадоксально, но процесс избрания судьи начинается в правосознании соискателя должности, который должен сам для себя решить, хочет он быть судьей или нет. Ведь уже ставшая трюизмом фраза А. Барок, что судья — это не просто профессия, а образ жизни [1]. Судья не перестает быть судьей, сняв мантию и покинув здание суда, он обречен нести это бремя и в повседневной жизни, а выборность сделает его фигурой максимально публичной. Кандидат на должность судьи должен быть готов к тому, что даже его частная жизнь подчинена публичным интересам, что имманентно отождествлен избирателем с правосудием. Судья, не только высококвалифицированный юрист, но и человек обладающий особым «судейским темпераментом», то есть способный к сопереживающей отстраненности, которая проявляется в терпении, открытости, вежливости, такте, пунктуальности, твердости, понимании, сострадании, смирении и здравом смысле [2].

В то же время неразумно игнорировать и то, что судья это и профессия, и способ зарабатывания на жизнь. Судебная система вынуждена конкурировать с юридическими фирмами, представляющими интересы серьезных компаний, которые желают, чтоб их юристы были умнее чем судьи, перед которыми они предстали. К счастью, клиенты далеко не всегда получают то, за что платят. Однако судейская карьера не становится очевидным выбором для молодых юристов. С учетом конкуренции с крупными игроками на рынке оказания юридических услуг, увеличивающимся объемом судебной нагрузки, а также «Домокловым мечом» в виде процессуальных сроков вынуждает комплектовать судейский корпус за счет выходцев из аппарата суда, поскольку они максимально адаптированы к сложившейся системе. Подобную практику назначения судей, придающей их профессиональному сообществу отдельные черты средневековой корпорации, можно назвать кооптацией. И здесь всегда есть скрытая угроза, что корпорация отражает интересы прежде всего самой корпорации, в то время как судебная система должна отражать интересы общества во всем его многообразии и не потому, что судьи представляют людей в законодательном смысле, а потому что им следует использовать мудрость и опыт всего народа. Для того чтобы пользоваться доверием граждан, судам нужно нечто большее, чем высокие баллы оценки и дипломы престижных университетов или же навыки «слепого» печатания и виртуозное владение делопроизводством.

Судьи должны восприниматься как заботливые, неравнодушные, мужественные и сострадательные. Когда дело доходит до человеческого понимания — ничто не заменит личного опыта. Выборы делают судей ближе к народу, а народ ближе к судьям.

Пороки, которые часто упоминаются как характерные для выборов судей, часто преувеличиваются. Типичная жалоба заключается в том, что люди не знают кандидатов за которых они голосуют. Однако тот факт, что граждане, случайно остановившиеся у супермаркета, не могут назвать своих местных судей, вряд ли является достоверным критерием. Вероятно, они также не могут назвать имена законодателей или муниципальных чиновников. Нельзя настолько не доверять своим гражданам, изначально прогнозируя, что они сделают неразумный или глупый выбор. Говорить, что избиратели не знают, что они делают — откровенное очернение демократии. Избиратели действительно знают кандидатов, за которых они голосуют, и они ревниво относятся к своим избирательным прерогативам. Вопрос не в том, насколько выборы являются лучшей альтернативой назначению судей, а в том, как они должны быть организованы. Следовательно, мы должны исходить из того, что процесс выборов должен быть максимально эффективным для достижения трех целей системы отбора судей и пребывания их в должности: привлечение и удержание хороших судей; отстранение плохих судей; и поддержание доверия общества.

Для достижения этих целей предлагаются следующие стандарты проведения выборов в судебные органы:

1. Кандидаты не должны быть аффилированы с политическими партиями.

2. Выдвижение кандидатур должно осуществляться путем открытых, беспартийных первичных выборов, где правом голоса наделяются представители различных юридических профессиональных ассоциаций, преподаватели юридических вузов.

3. Действующим судьям должно быть разрешено не участвовать в первичных выборах, поскольку участие в агитации может негативно сказаться на соблюдении процессуальных сроков. 4. В бюллетене для всеобщих выборов на каждое судейское место должно быть указано не более двух кандидатов. Если кандидат безальтернативен, ему или ей не следует разрешать участвовать в предвыборной кампании.

5. Голосование за каждую должность судьи должно проводиться отдельно.

6. Действующие судьи должны быть указаны в бюллетене для голосования как занимающие соответствующие должности.

7. В ходе предвыборной агитации запрещается распространение негативной информации о кандидате, поскольку она дискредитирует не только отдельного судью, но и судебную систему в целом.

8. Финансирование проведения избирательной кампании кандидатом должно осуществляться равномерно только за счет федерального бюджета.

Данный набор правил нельзя считать полным и безупречным. Могут существовать и другие стандарты, которые можно было бы рассмотреть для улучшения избирательного процесса. Однако в данной статье мы лишь в самых общих чертах указали на саму гипотетическую возможность проведения выборов судей, умышленно не обращаясь к опыту США, Швейцарии и даже к собственному историческому опыту, поскольку речь должна идти не о рецепции и не о ренессансе, а о конструировании принципиально новой модели формирования судебного корпуса.

Скептически настроенные юристы могут утверждать, что внедрение элементов выборности в процесс комплектования судейского корпуса вряд ли можно рассматривать как единственный путь повышения эффективности правоприменения, и будут безусловно правы. Конечно, эффективность правоприменения, степень легитимности судебных актов и доверие к судебной системе и к правосудию в целом не зависят только от того, нам назначили судей или мы их избрали, но задавая вопрос кому мы больше доверяем, вероятно мы ответим, что тому, кого мы избрали в качестве компетентного и беспристрастного арбитра.

Список литературы

1. Барак А. Судейское усмотрение. М.: Издательство Норма, 1999. – 376 с.
2. Познер Р. А. Рубежи права. М.: Изд. дом Высшей школы экономики. 2017. – 483 с.
3. Рютерс Б. Государство судей: миф или реальность. // Правосудие 2019. – Том 1. – №2. – С. 45–50.
4. Тимошина Е.В. Судья как новый суверен: волюнтаристская теория толкования Мишеля Тропера // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. – 2016. – №2. – С. 50–61.
5. Тропер М. Конституционное толкование / пер. с фр. М.В. Антонова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. – 2012. – № 4. – С. 88–103.
6. Тропер М. Реалистическая теория толкования / Пер. с фр. О. Лысенковой // Российский юридический журнал. – 2006. – № 2. – С. 7–19.
7. Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи / Пер. с фр. М. В. Антонова // Российский ежегодник теории права. – № 4. – 2011. / под ред. А. В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2012. – С.184–195.
8. Хантингтон С. Третья волна. Демократизация в конце XX века / Пер. с англ. – М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2003. – 368 с.
9. Харт Г. Л. А. Понятие права / Пер. с англ. под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. гос. ун-та. – 2007. – 302 с.
10. Честнов И.Л. Постклассическое правопонимание: основные характеристики // Право и государство, № 1-2 (74-75), 2017 С.13-25
11. Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения. Четыре отрывка из незавершенной работы «Теория судейского нахождения права» // Российский ежегодник теории права. – № 2. – 2009 / Под ред. д-ра юрид. наук А. В. Полякова. – СПб.: Издательский дом СПбГУ. – 2011. – С. 332–376.
12. Эффективность правового регулирования / под общ. ред. А.В. Полякова, В.В. Денисенко, М.А. Беляева. – М.: Проспект, 2022. - 240 с.
13. Frank J. Law and the Modern Mind.1st English Edition. London: Stevens & Sons. Ltd. 1949. 368 р. Spisok literatury:
14. Barack A. Judicial discretion. M.: Norma Publishing House, 1999. - 376 p.
15. Posner R. A. Frontiers is right. M.: Ed. House of the Higher School of Economics. 2017. - 483 s.
16. Ruthers B. The state of judges: myth or reality.//Justice 2019. - Volume 1. – №2. - S. 45-50.
17. Timoshina E.V. Judge as a new sovereign: the voluntaristic theory of interpretation by Michel Troper//Bulletin of RUDN University. Series: Legal Sciences. – 2016. – №2. - S. 50-61.
18. Troper M. Constitutional interpretation/per. From Fr. M.V. Antonova//News of higher educational institutions. Jurisprudence. – 2012. – № 4. - S. 88-103.
19. Troper M. Realistic theory of interpretation/ Per. fr. O. Lysenkova//Russian Law Journal. – 2006. – № 2. - S. 7-19.
20. Troper M. Freedom of interpretation in a constitutional judge/Per. with fr. M.V. Antonova//Russian Yearbook of Legal Theory. – № 4. - 2011./Ed. A.V. Polyakova. St. Petersburg: Publishing House of St. Petersburg State University, 2012. - S.184-195.
21. Huntington S. Third wave. Democratization at the end of the 20th century/Per. from English - M.: “Russian Political Encyclopedia” (ROSSPEN), 2003. - 368 p.
22. Hart G. L. A. Concept of Law/Trans. from English. ed. E.V. Afonasina and S.V. Moiseeva. St. Petersburg: Publishing House S.-Peterb. state university. – 2007. - 302 s.
23. Chestnov I.L. Postclassic legal understanding: basic characteristics//Law and State, No. 1-2 (74- 75), 2017 S.13-25
24. Erlich O. Judicial finding of law on the basis of a legal proposal. Four excerpts from the unfinished work “Theory of the Judicial Finding of Law “//Russian Yearbook of Legal Theory. – № 2. - 2009/Ed. Dr. Jurid. Sciences A.V. Polyakova. - St. Petersburg: Publishing House of St. Petersburg State University. – 2011. - S. 332-376.
25. Effectiveness of legal regulation/under the general ed. A.V. Polyakova, V.V. Denisenko, M.A. Belyaeva. - M.: Prospect, 2022. - 240 s.
26. Frank J. Law and the Modern Mind.1st English Edition. London: Stevens & Sons. Ltd. 1949. 368 p.

Скачать