Основные черты регулирования торговых отношений в исламском праве

• ПРОШИНА Марта Валерьевнамагистр права, аспирант кафедры гражданского права и процесса Академии Труда и Социальных отношений, партнер юридической компании R&A Group Ltd.mail@law-books.ru

В статье рассматриваются основные черты регулирования торговых отношений в исламском праве через анализ его религиозно-правовой природы, источников, договорных конструкций и ограничений гражданско-правового оборота. Особое внимание уделяется соотношению шариата, фикха и исламского торгового права, а также роли Корана, Сунны и доктринальных позиций мусульманских правоведов в формировании правил предпринимательского поведения. Автор показывает, что исламское торговое право не образует самостоятельной отрасли в привычном для континентальной правовой системы смысле, поскольку нормы, регулирующие имущественные и договорные отношения, тесно связаны с религиозными предписаниями и нравственными установлениями. В работе анализируется договор «акд» как ключевой инструмент торгового оборота, раскрываются особенности его заключения, формы, субъектного состава и допустимого содержания. Отдельное место занимает характеристика фундаментальных запретов исламского права, включая запрет ростовщичества, неопределенности, азартных сделок, отчуждения запрещенных предметов и иных действий, противоречащих шариату. Делается вывод о том, что исламское торговое право сочетает казуистичность регулирования, религиозную обусловленность договорных запретов и ограниченную свободу договора, основанную на принципе допустимости всего, что прямо не запрещено. Такое регулирование придает торговым отношениям в исламском праве особую правовую природу, отличающуюся от классических моделей европейского частного права.

Ключевые слова: исламское право, торговые отношения, шариат, фикх, договор, акд, риба, гарар, свобода договора, источники права

Смомента возникновения Ислама он стал основой для создания социально-экономического и государственного строя, а деятельность государственных органов, а также населения мусульманских стран регулировались исламскими законами (шариатом).

Исламская правовая доктрина определяет Коран как единственный законодательный источник. В исламских государствах юриспруденция и религия неразделимы. Согласно учению Корана, люди не могут создавать законы, а только подчиняться им и применять на практике. Классическое разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, принятое в европейских государствах, не применимо в исламских странах.

Исламские юристы фактически отождествляют исламское право, как дарованное богом право. Исламское торговое право основывается не на государственном принуждении, а на подчинении Пророку. Известный российский исследователь исламского права Л.Р. Сюкияйнен в своих трудах отмечает, что исламское право можно представлять как смесь норм права с нравственностью и религией и как систему формально закреплённых в Коране и обязательных правил [1, с. 96].

Исходя из этого, можно утверждать, что Коран фактически является Конституцией большинства стран Ближнего Востока. Например, в Ливии статус Корана официально закреплён в Декларации «Об установлении власти народа» от 1977 года, в которой Коран называется «законом (шариатом) общества».

В исламской правовой доктрине (шариате) отсутствует строгое деление правовых институтов на частные и публичные. Также не встречаются такие классические, характерные для континентального права правовые категории, как отрасли, подотрасли, институты, субинституты. Это связано с тем, что основной источник мусульманского права - Коран регулирует практически все общественные отношения, в том числе и в сфере частного права и какого-либо более подробного регулирования имущественных и личных неимущественных отношений не существует.

Говоря про исламское торговое право, можно отметить, что это часть исламского права, которая не выделяется в отдельную подотрасль как в континентальных правовых семьях.

Основными источниками исламского права, в том числе торгового, является Коран и Сунны. При чём в Коране содержатся нормы не только торгового права, но и правовые предписания, посвященные нормам семейного, уголовного, конституционного, финансового права. В качестве источника важную роль в правовом регулировании торгового оборота в исламском праве играют комментарии известных мусульманских учёных-юристов, каждый из которых может иметь собственное мнение на разрешение того или иного торгового спора [1, с. 96; 3, с. 193]. Важно отметить, что сборники мнений учёных-юристов можно использовать при разрешении споров в судах шариата и ссылаться на них в решениях. Важная роль комментариев исламских учёный юристов определённым образом связана с наследием англо-саксонской системы права. Некоторые учёные видят определённую взаимосвязь между системой исламского права и англо-саксонской системой в части казуистичности. В Англии и США судебные решения фактически являются инструкциями для юристов и предпринимателей, в том числе в части нивелирования рисков при формулировании и заключении торговых соглашений.

Как отмечает Л.Р. Сюкияйнен, в доктрине исламское торговое право не имеет однозначного содержания [1, с. 96]. С этим же соглашается и Матиас Роэ, отмечая, что договорное и экономическое право Ислама только отчасти регулируется предписаниями исламского права [2, с. 122]. В науке есть две позиции относительно содержания исламского торгового права:

1. Исламское торговое право как смесь норм права с нравственностью и религией (классический шариат); 2. Исламское торговое право как совокупность формально юридических и обязательных норм права.

Несмотря на наличие двух позиций, необходимо отметить, что торговое право ислама так или иначе неразрывно связано с религией и неотделимо от неё. Место торгового права в системе исламского права обозначается термином «фикх». В состав мусульманского торгового права включаются такие традиционные правовые институты, как: договорное право («акд») и вещное право в виде отдельных некодифицированных норм [1, с. 96; 7, с. 23].

Классическое исламское торговое право появилось в первые столетия исламского господ- ства. Исламское торговое право возникло в сравнительно развитой экономической среде [3, с. 193].

Договор в исламском праве обозначают также обозначается термином «акд» [1, с. 96]. Коран определяет «акд» как договор, скреплённый клятвой. В исламском торговом праве («фикх») «акд» определяется как соглашение между двумя и более сторонами, по которому у сторон существуют взаимные обязательства.

Важной особенностью «акд» в исламском торговом праве является то, что предметом договора может быть реально существующие вещи и отношения, хотя из этого правила есть определённые исключения (например, договор купли-продажи будущей вещи) [4, с. 55].

Необходимо также рассмотреть историю возникновения норм исламского права, регулирующих торговые отношения. Так, в суре 4:29 Корана отмечается возможность заключать договоры между предпринимателями: «О вы, верующие! Не пожирайте имущество друг друга несправедливо, занимайтесь торговлей по взаимному соглашению друг с другом». Исходя из данной нормы следует сделать вывод о том, что принцип заключения договоров в исламском праве носит ограничительный характер и в исламе есть принципы (запрет на ростовщичество, запрет на неопределенность, запрет на уловки), которые предпринимателям нельзя нарушать под угрозой признания договора недействительным.

В исламе традиционно нет подробных описаний договорных конструкций, норм об ответственности за неисполнение обязательств, как в континентальной системе права [2, с. 122]. Вместо этого, в Коране и Суннах упоминаются отдельные положения о разных видах договоров и даётся описания основным принципам исламского торгового права. Таким образом, систематическое описание предпринимательских правовых механизмов, контроля содержания договоров, как и исполнения действительных и недействительных договоров в исламском торговом праве практически отсутствует.

В исламском торговом праве значительная часть уделяется описанием отдельных видов договорных конструкций и в рамках таких договоров и описываются общие положения исламского торгового права. Как и в континентальной системе права договор купли-продажи играет ключевую роль, как базовый институт договорного права, вокруг которого строится регулирование. Немаловажная роль в исламском торговом праве принадлежит и бывшему ранее явлению - работорговле.

По сути, описание содержания многих договорных конструкций (договора купли-продажи, договора мены, договора комиссии, займа и др.) является достаточно казуистичным [2, с. 122; 4, с. 55]. Вряд ли можно назвать систему договоров в исламском договорном праве кодифицированной, исходя из того, в Коране и иных священных Писаниях договоры не описываются один за другим, как это существует в континентальной правовой семье. Таким образом, договору, как институту исламского торгового права, в Коране и Суннах посвящены несистематичные и некодифицированные, казуистичные нормы [2, с. 122].

Как уже отмечалось выше, среди источников исламского торгового права выделяются комментарии известных мусульманских учёных-юристов.

В исламском торговом праве могут существовать различные точки зрения разных школ юристов относительно действительности/заключённости тех или иных договоров. Исламские юристы издают отдельные инструкции с правилами заключения договоров. Эти сборники помогают предпринимателям соотносить условия заключаемых договоров с правовыми запретами, существующими в Исламе, и, определённым образом, обходить традиционные запреты в виде запрета на ростовщичество, на неопределенность, на азартные игры и т.д. [5, с. 26].

Помимо деятельности исламских юристов, издающих инструкции для заключения соглашений, среди различных религиозных течений ислама возникают различные точки зрения на действительность и недействительность договоров. Так, например, религиозное течение ханафитов выступает против заключения договоров по передаче имущества возмездного характера, будь то договор купли-продажи, договор мены или договор аренды, но считает договоры по безвозмездной передаче имущества разрешёнными.

Маликиты считают договоры по передаче имущества возмездного характера неодобряемыми только в том случае, если при заключении договора производится осмотр товара, в остальных случаях договоры считаются одобряемыми.

Из этого правила есть исключение: договор, заключенный через посредничество торгового маклера (симсар): они считаются недействительными. Дарение у маликитов разрешено.

Ханбалиты считают заключение договоров по передаче имущества возмездного характера (мена, купля-продажа, аренда) недействительными.

Шафииты выступают против договоров по передаче имущества возмездного характера только в случае, если их заключением будет осквернена мечеть или потревожен верующий. В остальных случаях подобные договоры просто не одобряются.

Ханафитская школа занимает в таких случаях более прагматическую и практическую пози- <+ цию. Например, внесение задатка по долговому обязательству за продажу вина считается действительным, даже если основная сделка является недействительной (отчуждение алкогольных напитков в исламских государствах строго запрещено). Также Коран запрещает заключение договоров купли-продажи во время молитвы, однако такой договор будет оставаться действительным по мнению ханафитов, хотя и не будет приветствоваться (макрух). Маликитская школа права такой договор считает недействительным, если он заключен между лицами, которые были должны молиться. В остальных случаях договор считается действительным [2, с. 124].

Известный исследователь исламского торгового права Матиас Роэ отмечает, что при заключении договоров исламские юристы руководствуются религиозными нормами, указанными в Коране. Они делятся на:

yваджиб (необходимое, обязательное); yмандуб/мустахабб (желательное, поощряемое); yджаиз (разрешенное); yмакрух (порицаемое, предосудительное); yхарам/ батил (запрещённое, недействительное) [2, с. 124].

Категории мандуб/мустахабб и макрух касаются нарушения предписаний: правовое действие остается действительным даже в том случае, если оно не одобряется. Категория желательного и без того не имеет правовых последствий. Чем большее значение придается религиозному элементу, тем вероятнее нарушение религиозных предписаний может повлечь за собой правовые последствия в этой жизни. Это легко продемонстрировать на примере договоров, заключаемых в мечети.

Как и в российском гражданском праве, одним из основных принципов исламского торгового права является принцип добросовестности сторон при заключении и исполнении сделки, а также принцип исполнения обязательств надлежащим образом [7, с. 23; 8, с. 350–352]. Например, в Коране существует следующая норма: «Верно исполняйте договоры». Аят 1 суры 23 дополняют вышеуказанную норму: «Счастливы верующие, которые соблюдают свои доверенности и договоры».

В соответствии с исламским правом, любой ущерб, причиненный человеку, не допустившему никаких ошибок или противоправных действий, если только не явился результатом воли Аллаха, должен быть возмещен либо человеком, причинившим этот ущерб, либо государством, когда установить личность такого человека не представляется возможным. Даже в случае ошибочного решения суда государство обязано компенсировать ущерб потерпевшему.

Большинство правовых институтов в исламе основываются на данной концепции и соблюдении принципа даман – гарантия, обеспечение, ответственность.

Вряд ли можно говорить про неограниченную возможность в исламском праве заключать любые виды соглашений. Помимо вышеперечисленных фундаментальных запретов (запрет на риба (ростовщичество), гарар (неопределённость и хийал (запрет на азартные игры)), в исламской доктрине соглашения подразделяются на те, которые абсолютно запрещены, те, которые одобряются при соблюдении определённых условий и те, которые полностью разрешены. В целом, существует общий принцип договорного регулирования (ибаха аслия): «Разрешено всё, что не запрещено».

Ограниченность также существует в определении условий договора. Например, стороны должны знать то, по поводу чего заключается договор. А.Т. Амиров отмечает, что стороны могут заключить договор в отношении того, чего ещё в природе не существует (будущая вещь) [4, с. 55]. Такое часто используется в сельскохозяйственной отрасли - когда покупатель фактически платит за урожай, который он получит по осени, а продавец на деньги покупателя закупает посевы. Таким образом, это напоминает договор купли-продажи с отсрочкой (salam).

Также ограниченность свободы заключения договора связана с тем, что в исламском торговом праве есть перечень изъятых из оборота (свинина, алкоголь, наркотики) и ограниченных в обороте вещей.

Можно выделить следующий перечень запретов, существующих в исламском торговом праве:

1. Запрещено совершать сделки по отчуждению (купля-продажа, мена, дарение) «нечистот» (свинины, алкогольных напитков и др.). Данный запрет интересен тем, что неясно насколько лицо, не исповедующее ислам, может отчуждать предметы, являющиеся «нечистотами». Наиболее религиозные авторы пишут о том, что свинина и алкоголь - это вещи строго изъятые из оборота (res extra commercium), другие полагают, что запрет на отчуждение свинины и алкогольных напитков может серьезно подорвать хозяйственный товарооборот в мусульманских странах и для не мусульман подобные сделки должны быть разрешены.

2. Запрещено совершать сделки по купле-продаже узурпированных товаров; 3. Запрещено совершать сделки по купле-продаже предметов, не являющихся собственностью продающего; 4. Запрещено торговое дело, связанное с запретной азартной игрой (кумар); 5. Сделка, которая нарушает один из фундаментальных принципов ислама - ростовщичество (риба); 6. Запрещена сделки по отчуждению «смешанных» товаров, которые невозможно отделить друг от друга (например, масла, смешанного с другим жиром); 7. Запрет на отчуждение вещей, испачканных грязью; 8. Запрет на отчуждение вещей, отнятых насильно; 9. Запрет на отчуждение статуй и памятников [2, с. 124; 10, с. 220].

При этом Коран содержит и перечень поощряемых действий, например, поощряет давать в долг-это считается благородным делом, которое не только не запрещается шариатом, но и поощряется [7, с. 23].

Содержание одного из хадисов гласит: «Кто даст в долг своему брату-мусульманину, увеличит свое богатство, ангелы пошлют ему свою милость. Если кто-либо обходится вежливо со своим должником, в Судный день пройдет через сират (мост, перекинутый через ад) мгновенно и без всяких допросов. Если же кто-то откажет дать в долг своему брату-мусульманину, тому доступ в рай запрещен» [8, с. 350–352]. При этом в договоре займа должен быть указан срок, в течение которого долг должен быть возвращен займодавцу. Неуплата долг в срок считается греховным поступком, однако каких-либо правовых санкций за неуплату долга в срок исламское право не устанавливает. Если же должник не уплачивает долг по уважительным причинам, то кредитор обязан ждать, пока должник не выплатит весь долг, либо не отработает его. В некоторых случаях, когда при заключении договора займа должник оставляет в залог свое имущество, то в случае просрочки исполнения обязательства, кредитор имеет право оставить предмет залога себе, однако только по решению суда. В случае, если должник не может отыскать своего кредитора, то он обязан раздать долг бедному населению. Однако в любом случае взимание процентов (риба) за одалживаемую сумму строго запрещено [14, с. 432].

Также одной из особенностью заключения договоров в исламском торговом праве является субъектный состав участников договора. Например, есть некоторые исключения из принципа свободы договора в части субъектов договора. Так, в исламском праве запрещено заключать договор между лицом, исповедующим ислам и лицом, не исповедующим ислам, если сделка требует взаимных клятвенных гарантий.

Если человек является ограниченно дееспособным из-за злоупотребления спиртными напитками или игрой в азартные игры, то при заключении с ним сделки должен присутствовать его опекун и свидетели [9, с. 34].

Неравными по статусу при заключении сделок в исламском торговом праве являются мужчины и женщины. Так, в Коране есть норма о том, что «Если не будет двух мужчин, то одного мужчину и двух женщин, которых вы согласны признать свидетелями, и если одна из них ошибется, то другая напомнит ей» (2:282).

Таким образом для того, чтобы быть способным заключить гражданско-правовой договор в исламе физическое лицо должно быть совершеннолетним, психически здоровым и способным осознавать свои действия, исповедовать ислам (для некоторых сделок) [8, с. 350–352].

Юридические лица могут свободно заключать договоры по нормам исламского права. При этом стоит отметить, что в исламском праве не существует отдельного закрытого перечня лиц, как в российском гражданском праве. Одна из самых распространенных форм кооперации (и одновременно юридического лица) является мудараба-партнерство, которое уже упоминалось выше как форма участия банка при инвестировании в капитал организации [10, с. 220].

Есть иные формы товариществ в исламском торговом праве, такие как ширка, то есть совместное ведение дел или владение несколькими лицами одним предметом. В качестве ещё одного примера товарищества выделяют муфавада. Этот вид юридического лица напоминает российское общество с ограниченной ответственностью, где каждый участник имеет определённую долю в обществе. Однако, в целом, не все исламские школы права признают существование долей в уставном капитале общества из-за того, что юридическое лицо в таком случае представлено фактически фикцией. Есть виды коопераций, когда размер обязательств по договору и доли в прибыли не совсем пропорциональны. В исламской доктрине ведётся спор относительно того, насколько является соответствующим законам шариата возможность существования отдельных долей в капитале, принадлежащих нескольким лицам.

Помимо вышеперечисленных юридических лиц, в исламском торговом праве существует форма музараа, которая представляет собой объединение землевладельца и арендатора земельного участка (тот, кто его обрабатывает) для получения прибыли. Это форма юридического лица была актуальнее в те времена, когда большинство стран исламского мира занимались преимущественно сельским хозяйством [11, с. 43].

Также стоит проанализировать вопрос, касающийся порядка заключения сделок в исламском торговом праве. Этот порядок похож на действия, <+ совершаемые сторонами в континентальной системе права. Так, вместо традиционной оферты сторона направляет заявление о предложении (иджаб), а вторая сторона его принимает (кабул) или не соглашается на условие иджаба [12, с. 332]. Условия договора стороны обычно обсуждают на маджлисе, что переводится как «заседание». Этот этап заключения договора особенно важен для исламского торгового права, поскольку стороны должны согласовать все условия договора достаточно подробно (предмет, порядок определения цены, себестоимость, права и обязанности сторон) для нивелирования рисков признания их соглашения недействительным из-за нарушения императивных требований Корана.

Сам процесс заключения сделки может происходить как заключение традиционного письменного договора, так и дистанционным путем (обмен электронными письмами, заполнение онлайнформ и т.д.). Не существует конкретного запрета на заключение сделки путем конклюдентных действий. При этом стоит упомянуть о том, что стороны не ограничены в формулировании условий про ответственность сторон и указанием права на расторжение договора (хийар, хийар аш-шарт) [13, с. 97–109].

Интересным образом в исламском торговом праве регулируется вопрос, связанный с заключением односторонних сделок. По общему правилу, они не имеют юридической силы. Однако, если говорить, например, о дарении, то подарок может быть возвращён по требованию дарителя, если даритель подразумевал не дарение, а встречный обмен вещами (договор мены). Исключением из этого правила является подарок, полученный в виде милостыни и по семейным причинам-он не возвращается [14, с. 432].

Относительно формы договора исламском гражданском праве нет обязательных требований к заключению договора в простой письменной форме. Единственное исключение-кредитный договор. В Коране об этом есть следующая норма: «О те, которые уверовали! Если вы заключаете договор о долге на определенный срок, то записывайте его, и пусть писарь записывает его справедливо. Писарь не должен отказываться записать его так, как его научил Аллах. Пусть он пишет, и пусть берущий взаймы диктует и страшится Аллаха, своего Господа, и ничего не убавляет из него».

Однако, несмотря на отсутствие обязательных требований к письменной форме договора, большинство договоров все равно заключаются в письменной форме, некоторые со свидетелями, показания которых впоследствии могут быть использованы для подтверждения факта заключения договора и подтверждения всех условий, о каких договаривались стороны.

Интересным фактом исламского торгового права является то, что возможно заключать договор на «пробу»/«осмотр» товара (хийар-ар-руйл) или, по ханафитскому праву договоренность об альтернативном обязательстве по нескольким обозначенным предметам (хийар-ат-таиин).

Последнее легитимируется институтом истихан в том случае, если необходимо привлечение эксперта при выборе предмета.

Таким образом, можно дать следующую общую характеристику правового регулирования торговых отношений в исламском праве:

1. Все договоры, заключаемые в исламском торговом праве, тесно связаны с религией, поэтому при их заключении необходимо руководствоваться общими принципами исламского права, такими как запрет на ростовщичество (риба), запрет на неопределённость (гарар), запрет на азартные игры (майсир), запрет на уловки (хийал); 2. В исламском торговом праве действует ограниченная свобода договора: есть перечень действий, которые поощряются, находятся под строгим запретом. Однако, определенная диспозитивность и возможность выбора сторонами условий соглашения существует, несмотря на строгие запрета и правила. В основе исламского договорного права лежит принцип «разрешено всё, что не запрещено» (ибаха аслия). В связи с этим, возникновение новых конструкций договоров в исламском праве допустимо, но при этом они не должны нарушать существующие запреты на ростовщичество (риба) и неопределённость (гарар). Однако для существующих договорных конструкций характерна типизация вследствие наличия существующих запретов.

3. Договору, как институту исламского торгового права, в Коране и Суннах посвящены несистематичные и некодифицированные, казуистичные нормы.

4. Помимо Корана и Сунн, среди источников исламского права можно выделить деятельность исламских юристов. В исламском праве могут существовать различные точки зрения разных школ юристов относительно действительности/заключённости тех или иных договоров. Исламские юристы издают отдельные инструкции с правилами заключения договоров. Эти сборники помогают предпринимателям соотносить условия заключаемых договоров с правовыми запретами, существующими в Исламе, и, определённым образом, обходить указанные запреты. Сборники мнений учёных-юристов можно использовать при разрешении споров в судах шариата и ссылаться на них в решениях.

5. Чтобы быть способным заключить гражданско-правовой договор в исламе физическое лицо должно быть совершеннолетним, психически здоровым и способным осознавать свои действия, исповедовать ислам (для некоторых сделок).

6. Юридические лица могут свободно заключать договоры по нормам исламского права.

При этом стоит отметить, что в исламском праве не существует отдельного закрытого перечня лиц, как в российском гражданском праве. Одна из самых распространенных форм кооперации (и одновременно юридического лица) является мудараба-партнерство, как форма участия банка при инвестировании в капитал организации.

Список литературы

1. Сюкияйнен Л. Р. Шариат, фикх, исламское право: проблема соотношения // Ars Islamica. — 2016. — С. 96.
2. Роэ М. Исламское право: история и современность / пер. с нем. А. Мухаматчиной; науч. ред. М. Кудратов; под общ. ред. Д. Мухетдинова. — М.: Медина, 2019. — С. 122, 124.
3. Дамирли М. А. Сравнительное исламское право: введение в теорию и методологию. — Одесса: Фонд поддержки фундаментальных исследований; Фенікс, 2017. — С. 193.
4. Амиров А. Т. Типы и виды договоров купли-продажи в исламском праве // Законодательство. — 2021. — № 2. — С. 55.
5. Новикова Р. Г. Теоретические основы правового регулирования финансовых отношений в исламском праве: дис.... канд. юрид. наук. — М., 2016. — С. 26.
6. Салим М. Я. Исламское коммерческое право. — Сингапур: John Wiley & Sons Singapore Pte. Ltd. — 2013. — С. 200.
7. Рахманов А. Исламское гражданское право — муамалат // ОИИ. — 2020. — № 2/S. — С. 23.
8. Рахманов А. Сущность договоров и обязательств в исламском праве // Академия МВД Т. — 2005. — С. 350–352.
9. Керимов Г. М. Шариат. Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. — СПб.: Издательство «ДИЛЯ», 2016. — С. 34.
10. Камали М. Х. Исламское коммерческое право. — Кембридж, 1991. — С. 220.
11. Шарль Р. Мусульманское право. — М.: Изд-во иностранной литературы, 1959. — С. 43.
12. Чиркин В. Е. Мусульманская концепция права // Мусульманское право: структура и основные институты. — М.: Институт государства и права АН СССР, 1984. — С. 332.
13. Сюкияйнен Л. Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2008. — № 2. — С. 97–109.
14. Беккин Р. И. Исламское или мусульманское право? К вопросу о правовых аспектах исламских финансов // Проблемы современной экономики. — 2013. — № 4. — С. 432.

Скачать