Характер осуществляемой лицом деятельности как основание квалификации заключаемых им договоров в качестве публичных

Согласно п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Традиционным для цивилистической доктрины является положение о том, что конструкция публичного договора является прямо следующим из п. 1 ст. 421 ГК РФ исключением из принципа свободы договора, закрепленным в законе в целях защиты интересов потребителей как наименее защищенных участников данного вида договорных отношений [6, с. 247].

Как отмечали М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, «режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключение представляет собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве» [7]. Из аналогичных положений исходила и Г.А. Калашникова, отмечавшая, что конструкция публичного договора является частным проявлением п. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ, по смыслу которых гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Как указывает автор, публичный договор ограничивает определенную категорию предпринимателей в свободе выбирать контрагента по своему усмотрению и в свободе определять условия договора (п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ): «цель публичного договора – защита «слабой» стороны в договоре (потребителя) и установление в экономическом правоотношении фактического, а не юридического равенства сторон» [14, с. 3].

Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. – важнейший программный документ, предопределивший его преобразование, – в качестве целей соответствующих изменений указывала на необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота, а также поиска оптимального баланса частных и публичных интересов. Ставшее следствием реализации концептуальных предложений масштабное реформирование гражданского законодательства 2013 и 2015 гг. затронуло соответствующие положения ст. 426 ГК РФ, однако, в незначительной части: Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ был лишь расширен лиц, для которых заключение договоров является обязательным за счет включения в него всех, а не только коммерческих, организаций, осуществляющих предпринимательскую или иную деятельность приносящую доход. Фактически, несмотря на всю отмеченную важность положений о публичном договоре, реформа с учетом собственных обозначенных целей незаслуженно обошла стороной имеющиеся трудности в толковании положений ст. 426 ГК РФ, разрешение которых непосредственно способствовало бы достижению ее вышеуказанных целей.

Представляется, однако, что не статус лица, обязанного заключить публичный договор, а особый, подчеркиваемый законодателем, – характер его деятельности, предполагающий, что лицо должно осуществлять обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, в отношении каждого, кто к нему обратится, является основным признаком рассматриваемой договорной конструкции и фактически формирует то самое исключение из принципа договорной свободы. В этом контексте обращает на себя внимание открытый перечень примеров деятельности именно с таким, по мнению законодателя, «характером», осуществляя которые лицо становится обязанным к заключению соответствующего договора с любым обратившимся к нему, предопределивший формирование двух основных способов определения того, является ли тот или иной договор публичным. Так, в ряде случаев в нормативно-правовых актах содержится прямое указание на публичный характер договора. В качестве примера можно привести договор розничной купли продажи, договор проката, договор бытового подряда, договор перевозки транспортом общего пользования и некоторые другие договоры: в соответствующих статьях части второй ГК РФ со ссылкой на ст. 426 ГК РФ закреплено, что названные договоры являются публичными. Здесь также можно упомянуть, что возможна такая ситуация, когда законодатель лишает тот или иной договор свойства публичности. Так, Федеральным законом от 13.06.2023 № 209-ФЗ абз. 2 п. 1 ст. 927 ГК РФ, провозглашавший публичность договора личного страхования, был признан утратившим силу. Тем самым, признание договора личного страхования публичным в настоящее время не представляется невозможным.

В то же время и в отношении договоров, о публичности которых прямо не указано в нормативно-правовых актах, могут действовать правила о публичном договоре. Так, согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», публичным признается договор, который заключается лицом, обязанным по характеру деятельности продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги в отношении каждого, кто к нему обратится, например договоры в сфере розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, оказания услуг связи, энергоснабжения, медицинского, гостиничного обслуживания (пункт 1 статьи 426 ГК РФ) [1]. При этом ни законодатель, ни Верховный Суд не раскрывают подробно категорию характера деятельности, обуславливающего публичность договора, не вводят единую, «отправную» систему соответствующих критериев оценки такой деятельности, какие-либо ориентиры для нижестоящих судов.

По этой причине данный подход высшей судебной инстанции обоснованно критикуется в литературе: по справедливому мнению Д.В. Борейшо и А.А.

Мальшакова, «ВС РФ не отвечает на вопрос о том, существуют ли некие объективные критерии публичного характера договора… Следует крайне осторожно относиться к квалификации в качестве публичных тех договоров, которые прямо не названы таковыми в законе… применение к некоторым договорам режима публичных - это прерогатива законодателя» [5]. Данное положение актуализирует необходимость исследования категории характера деятельности обязанной стороны публичного договора как условия, влекущего для нее обязанность заключить договор с каждым, кто к ней обратится.

Проводя исследование положений доктрины по поставленной проблеме, важно иметь в виду, что категория публичного договора в ее актуальном виде появилась в лишь в постсоветском законодательстве [16, с. 4]; как следствие, ни в дореволюционной, ни в советской литературе феномен публичного договора на требуемом уровне не изучался. В то же время на уровне современной доктрины вывод о неразработанности и опасной неопределенности ст. 426 ГК РФ в исследуемой части высказывается значительным количеством авторов, практически не подвергается сомнению и взывает к жизни попытки ученых раскрыть суть соответствующего «характера деятельности».

Так, А.Г. Калашникова, обращая внимание на отмеченный недостаток нормы о публичном договоре, подчеркивает, что характер деятельности, обуславливающий возникновение обязанности заключить договор, является основным признаком публичного договора и единственным основанием для понуждения к заключению договора [13].

Из аналогичных позиций исходит А. И. Савельев, который обращает внимание на размытость критериев, позволяющих отнести тот или иной договор к числу публичных. В их числе автор называет лишь один, по его мнению, заслуживающий признания – предоставление по договору базовых благ, необходимых для нормального существования в современном мире [12, с. 859]. При этом ученый указывает: «Однако вряд ли возможно дать исчерпывающий перечень публичных договоров в текстах нормативных правовых актов, поскольку перечень базовых благ неизбежно связан с развитием общества и технологий. То, что ранее казалось роскошью, является насущной необходимостью сейчас (например, услуги мобильной связи или доступ к Интернету)» [12, с. 859-860]. В похожем ключе рассуждает А. А. Громов. Анализируя основания квалификации договора в качестве публичного, он с опорой на иностранное законодательство и труды европейских авторов отмечает социальную значимость данной договорной конструкции, в различных юрисдикциях решающей схожие по существу задачи. Ученым устанавливается три актуальных, в том числе и для российского правопорядка, варианта обоснования возникновения у лица обязанности заключить договор: «1) стремление законодателя предоставить лицу возможность получить желаемое благо, для чего это лицо наделяется правом требовать от поставщика (исполнителя) заключения договора; 2) адресованное поставщику (исполнителю) требование равного обращения с потенциальными контрагентами; 3) запрет дискриминации по определенным, установленным в законе критериям» [10]. Автор отмечает, что «для того чтобы договор был признан публичным, нужно зафиксировать, что лицо предлагает или какое-то благо, которое удовлетворяет насущную потребность населения, или является необходимым для осуществления нормальной деятельности участников оборота при отсутствии равнозначной альтернативы» [9, с. 106]. Д.В. Борейшо и А.А. Мальшакова небезосновательно отмечают при этом, что «категория базовых благ, которой первый подход оперирует в качестве ключевого критерия публичного договора, крайне спекулятивна и расплывчата. Каждый участник оборота по-разному понимает, какие блага и потребности являются стандартными» [5].

Несколько иной точки зрения придерживается С. Н. Костикова: автор указывает, что деятельность лица, для которого заключение публичного договора является обязательным, «по своему характеру должна быть публичной, т.е. содержать обращения исходя из вида деятельности коммерческой организации с предложением о заключении договора к любому и каждому. Такая обязанность может вытекать из закона и учредительных документов коммерческой организации» - [15]. Представляется, что автор не раскрывает, в чем именно состоит содержание публичной деятельности лица, а скорее указывает на последствие осуществления лицом такой деятельности в виде предоставления возможности каждому вступить с ним в договорные отношения. В похожем ключе высказывается и С. В. Дедиков, подчеркивая необходимость уточнения выражения «по характеру деятельности». По мнению автора, закон следует дополнить указанием на обязательность заключения публичных договоров с каждым обратившимся, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами, выданными государственными органами разрешениями (лицензиями), учредительными документами либо договором [11, с. 118]. Но, как и в предыдущем рассмотренном случае, здесь также отсутствует указание на содержание деятельности, обуславливающей необходимость заключения публичного договора. В судебной практике, связанной с рассмотрением судами конкретных дел, категория характера деятельности, из которого следует обязанность заключить публичный договор, также не раскрывается на должном уровне. Рассматривая споры, в которых применялись нормы о публичном договоре, высшие судебные инстанции, а также нижестоящие суды в основном обращают внимание на отдельные аспекты, позволяющие отнести тот или иной договор к числу публичных, но не дают систематизированный перечень критериев, определяющих публичный характер деятельности стороны договора. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.12.2011 № 29-П деятельность стороны публичного договора, обязанной заключить договор, определена как социально необходимая и публично значимая – при наличии этих признаков, по мнению Суда, законодатель может при осуществлении правового регулирования какого-либо вида договорных отношений применять правила о публичном договоре [3]. Примечательно, что Суд не раскрывает содержание терминов «социальная необходимость» и «публичная значимость». В Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.05.2020 №23-П Суд также указывает: «Государственное регулирование и контроль в сфере теплоснабжения, составляют - со всеми своими особенностями - ту основу, на которой строится система жизнеобеспечения, предполагающая гарантированное предоставление публично значимых услуг по передаче тепловой энергии» [4]. Тем самым, в названном документе он обращает внимание на наличие гарантий в получении услуг, предоставляемых по публичному договору.

Верховный Суд РФ, рассматривая конкретные дела, также не уточняет, что понимается под соответствующим характером деятельности. Так, анализируя положения договора об оказании физкультурно-оздоровительных услуг, предусматривающего членство в данном клубе, Суд, не соглашаясь с нижестоящими инстанциями и признавая заключенный договор публичным, указал, что предмет договора по данному делу составляют физкультурно-оздоровительные услуги, оказываемые соответствующей организацией, и их оплата гражданином. Эти услуги заключаются в создании условий для систематических занятий спортом, развитии общей физической подготовки гражданина, контроле за тренировочным процессом. При этом объективные критерии для лиц, обращающихся за заключением такого договора, в виде отсутствия противопоказаний к занятиям спортом по состоянию здоровья свидетельствуют о том, что клуб обязан заключить договор с каждым, кто будет соответствовать указанным требованиям [2].

Анализ литературы и судебной практики по вопросу о содержании понятия «характер деятельности», из которого следует обязанность заключить публичный договор, свидетельствует о неразработанности данной категории. Критерии, по которым предлагается квалифицировать договоры как публичные, на данный момент являются размытыми. Как следствие, по ряду гражданско-правовых договоров остается открытым вопрос о том, можно ли отнести их к числу публичных, что явно не идет на пользу практике применения законодательства, и как следствие, не способствует достижению тех целей, которые преследовались в ходе реформы гражданского законодательства.

Так, интересен вопрос о публичности договора об оказании платных образовательных услуг.

В настоящее время в нормативно-правовых актах не содержится указания на то, что исследуемый договор является публичным, в литературе указанная квалификация находит поддержку. Так, Л. М. Волчанская отмечает: «Договор об оказании образовательных услуг не содержит по меньшей мере двух признаков публичных договоров, а именно: он заключается некоммерческой организацией - образовательным учреждением, и лишь с тем, кто успешно выдержал вступительные испытания» [8, с. 101]. Данная мысль была высказана автором до описанной реформы гражданского законодательства 2015 года, поэтому сейчас аргументы ученого представляются не соответствующими действительности, поскольку лицом, обязанным заключить публичный договор, в настоящее время является не коммерческая организация, а лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность. Образовательные учреждения можно отнести к числу лиц, осуществляющих приносящую доход деятельность в случае, если они оказывают платные образовательные услуги. В части же заключения договора лишь с теми, кто прошел вступительные испытания можно отметить, что это правило само по себе не отменяет возможности отнесения к числу публичных договоров договора об оказании платных образовательных услуг.

Так, законодатель исходит из того, что в сфере розничной торговли действуют правила о публичном договоре. В таком случае публичным договором в том числе будут являться договоры купли-продажи, заключаемые гражданами при покупке ими лекарств в аптеках. Однако некоторые лекарственные препараты могут быть приобретены человеком только при наличии у него рецепта от врача. И если такой документ у гражданина есть, фармацевт не имеет права не продать гражданину лекарства при наличии его в аптеке. Иными словами, в некоторых случаях для заключения публичного договора гражданин должен выполнить определенные требования, предусмотренные законом: получить рецепт от врача или – как в случае с договором об обучении, занятиях спортом – соответственно, пройти вступительные испытания, не иметь противопоказаний.

Наличие подобных нормативных требований не исключает публичного характера заключаемого договора.

Можно также отметить, что предоставление образовательных услуг соответствует критериям социальной необходимости и публичной значимости, поскольку право на получение образования гарантировано Конституцией РФ, а само образование можно рассматривать как благо, необходимое человеку для нормальной жизни, поскольку при его наличии у лица, помимо базовых знаний, необходимых для жизни, также появляется возможность трудоустройства и получения заработка. Таким образом, наиболее обоснованной представляется точка зрения о публичности договора об оказании платных образовательных услуг.

Такой подход представляется верным, поскольку он позволяет защитить права обучающихся или других лиц, осуществляющих оплату образовательных услуг по договору, как более слабой стороны договора.

Актуален и другой пример. Системный анализ ст. 2 ГК РФ в части закрепленного в ней понятия предпринимательской деятельности, а также п. 4 ст. 23 ГК РФ, допускающей применение к гражданам, осуществляющим соответствующую деятельность без регистрации, правил о предпринимателях, позволяет потенциально допустить возможность квалификации гражданина-собственника жилого помещения, которое он систематически сдает во временное владение и пользование другим лицам по договорам найма, в качестве стороны публичного договора, для которого его заключение является обязательным. Деятельность по систематическому предоставлению жилого помещения во временное владение и пользование соответствует всем признакам предпринимательской деятельности; возможное отсутствие регистрации как индивидуального предпринимателя в данном случае не будет иметь юридического значения, поскольку законодательство исходит из того, что лицо не может ссылаться на отсутствие у него регистрации, если оно фактически осуществляет предпринимательскую деятельность. Тем самым, в законе содержатся положения, позволяющие квалифицировать исследуемый договор как публичный даже с позиции его субъектного состава. Очевидно также, что обеспечение потребности в жилище является значимым социальным благом, предоставляя которое соответствующее лицо, даже физическое, удовлетворяет потребность нанимателя. Изложенное позволяет с уверенностью допустить квалификацию такого соглашения в качестве публичного. Однако тут же закономерно встает вопрос об обоснованности наличия такого исключения из правила о свободе договора, поскольку в этом случае собственник жилого помещения может лишиться возможности выбора того, кто будет проживать в его жилье, хотя это может быть для него важно, например, если он хочет предоставить свое жилое помещение близким ему людям, желая им помочь при разрешении их трудностей.

Изложенное дает основания заключить, что в настоящее время законодательная конструкция публичного договора в силу своей неопределенности и возможности многозначного толкования не лишена недостатков. В этой связи наиболее обоснованным и соответствующим целям правового регулирования отношений, связанных со свободой договора, представляется подход, в рамках которого возможность квалификации договоров как публичных будет зависеть только от наличия соответствующего указания в законе. Это позволит избежать двоякого понимания публичности отдельных видов гражданско-правовых договоров, а следовательно, обеспечить стабильность правоприменения.