Ответственность за нарушение маркировки интернет-рекламы участников рекламной цепочки

Введение

С 1 сентября 2022 года в России вступила в силу статья 18.1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», обязав всех участников рынка интернет-рекламы соблюдать требования об обязательной маркировке рекламного контента. Согласно новым правилам, каждое рекламное объявление в сети Интернет должно содержать пометку «реклама», сведения о рекламодателе и уникальный идентификатор рекламы – ERID (токен), присваиваемый операторами рекламных данных (ОРД) и вносимый в Единый реестр интернет-рекламы (ЕРИР) под контролем Роскомнадзора. С 1 сентября 2023 года за нарушение этих требований введена административная ответственность по статье 14.3 КоАП РФ: для юридических лиц размер штрафа составляет от 200 000 до 500 000 рублей. [2, ст. 2.1, 2.9, 14.3]

Между тем правовое регулирование маркировки создает серьезную практическую проблему: современная рекламная кампания в сети Интернет реализуется, как правило, не напрямую рекламодателем, а через цепочку посредников – агентства, рекламные платформы, блогеров. Ни Федеральный закон «О рекламе», ни Постановления Правительства РФ, регулирующие взаимодействие с ОРД, не содержат четких критериев разграничения ответственности между участниками цепочки, что порождает правовую неопределенность и противоречивую правоприменительную практику. [3]

Цель настоящей статьи – на основе анализа законодательства и правоприменительной практики сформулировать критерии разграничения ответственности за нарушения маркировки интернет-рекламы применительно к двум ключевым субъектам: рекламодателю и рекламораспространителю.

1. Правовая основа маркировки и субъектный состав ответственности

Статья 18.1 Федерального закона «О рекламе» закрепляет трех возможных субъектов обязательств по маркировке: рекламодателя, рекламораспространителя и оператора рекламной системы. При этом закон допускает договорное перераспределение обязанностей по получению ERID и передаче данных в ЕРИР между ними. Это порождает то, что в доктрине обозначается как система «делегированной ответственности»: любой из участников цепочки может принять на себя исполнение технических требований маркировки по договору. [12]

Постановление Правительства РФ от 25.05.2022 № 948 [4] устанавливает критерии отнесения участников рекламного рынка к лицам, обязанным передавать информацию в Роскомнадзор, однако не разграничивает ответственность между несколькими субъектами в рамках одной рекламной кампании. Статья 14.3 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 24.06.2023 № 274-ФЗ называет в качестве субъектов правонарушения рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя без указания на приоритет одного из них при наличии нескольких виновных лиц.

Исследователи обращают внимание на пробельность законодательства в части ответственности при многоуровневых договорных конструкциях: когда рекламодатель поручает маркировку агентству, а агентство – рекламной платформе, установить «надлежащего нарушителя» на практике крайне затруднительно. [6] На данное обстоятельство указывает и анализ цифровых рекламных отношений применительно к таргетированной рекламе. [9]

2. Типология нарушений и их субъектная привязка

Для правильного разграничения ответственности принципиально важна типология нарушений. Маркировка интернет-рекламы предполагает выполнение трех последовательных обязанностей: (1) размещение пометки «реклама» и сведений о рекламодателе в рекламном материале; (2) получение ERID от ОРД и его интеграция в рекламный контент; (3) передача статистики о размещенной рекламе в ОРД и далее в ЕРИР. Каждая из этих обязанностей имеет собственного «естественного» исполнителя.

Обязанность по размещению пометки «реклама» логично возлагается на рекламораспространителя – лицо, которое непосредственно публикует рекламный материал и обладает техническим контролем над его отображением. [8] Именно ФАС России возбуждает дела по данному составу, и именно рекламораспространители привлекаются к ответственности за отсутствие пометки в подавляющем большинстве случаев.

Обязанность по получению ERID, напротив, формально может исполняться любым участником цепочки, заключившим договор с ОРД. На практике при самостоятельном размещении рекламы рекламодатель, как правило, взаимодействует с ОРД напрямую; при работе через агентство – эта функция делегируется агентству по условиям агентского договора. Отсутствие ERID влечет ответственность того, кто был обязан его получить. [7]

Отдельную проблему представляет ситуация «технического» нарушения – когда ERID был получен, но не отобразился в объявлении вследствие сбоя на рекламной платформе. Анализ доктрины свидетельствует о том, что в данном случае вина субъекта должна оцениваться с учетом принципа виновной ответственности юридического лица (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ): при наличии объективной невозможности исполнить обязанность надлежащим образом оснований для привлечения к ответственности не возникает. Представляется, что в ряде случаев допустимо применение статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности правонарушения.

3. Трехэлементная модель разграничения ответственности

На основании проведенного анализа предлагается трехэлементная модель разграничения ответственности участников рекламной цепочки, включающая функциональный критерий, договорный критерий и критерий осведомленности.

А. Функциональный критерий. Ответственность несет тот участник цепочки, в «операционной зоне» которого возникло нарушение. Если пометка «реклама» не размещена – ответственность несет рекламораспространитель как субъект, осуществляющий техническую публикацию. Если ERID не получен – ответственность несет субъект, обязанный заключить договор с ОРД. Если данные не переданы в ЕРИР – ответственность несет ОРД либо участник, принявший эту функцию по договору.

Б. Договорный критерий. Если договором между участниками обязанность по маркировке явно и однозначно делегирована одному из них, именно он несет первичную ответственность. Прочие участники несут субсидиарную ответственность только при условии, что они не могли обнаружить нарушение и не имели возможности его предотвратить. Данный подход соответствует гражданско-правовой модели ответственности информационных посредников по ст. 1253.1 ГК РФ [5] и должен быть закреплен законодательно путем дополнения ст. 18.1 Федерального закона «О рекламе» нормой о договорном перераспределении публично-правовых обязанностей.

В. Критерий осведомленности. Субъект не должен привлекаться к ответственности, если он объективно не знал и не мог знать о нарушении, допущенном иным участником цепочки. Рекламодатель, передавший агентству корректные исходные данные и лишенный технического доступа к рекламной платформе, не может нести ответственность за то, что агентство не интегрировало ERID в объявление. Этот критерий прямо вытекает из принципа виновности, закрепленного в ст. 2.1 КоАП РФ, и согласуется с позицией исследователей рекламного права. [13]

Применение предложенной модели позволяет устранить неопределенность при множественности субъектов нарушения, обеспечить соответствие правоприменения принципу виновной ответственности, стимулировать участников рынка детально распределять обязанности по маркировке в договорах об оказании рекламных услуг. [11]

Заключение

Действующее законодательство о маркировке интернет-рекламы создает ситуацию «размытой» ответственности, когда при наличии нескольких участников рекламной цепочки ни закон, ни подзаконные акты не устанавливают четких критериев привлечения к ответственности конкретного субъекта. Складывающаяся правоприменительная практика демонстрирует тенденцию к привлечению рекламодателя как «конечного выгодоприобретателя» даже в случаях, когда исполнение технических обязанностей по маркировке было договорно делегировано агентству или рекламораспространителю, – что представляется несовместимым с принципом виновной ответственности.

Предлагаемая трехэлементная модель – функциональный, договорный критерии и критерий осведомленности – позволяет системно разграничить ответственность между рекламодателем и рекламораспространителем. Законодательное закрепление данных критериев в ст. 18.1 Федерального закона «О рекламе» и корреспондирующее уточнение диспозиции ст. 14.3 КоАП РФ позволят создать предсказуемую и соразмерную систему публично-правовой ответственности в данной сфере, отвечающую реалиям многоуровневого рынка цифровой рекламы.