Система договоров в проектном финансировании

Введение

Проектное финансирование - способ организации финансирования крупного инвестиционного проекта, при котором источником обслуживания долговых обязательств выступают денежные потоки, генерируемые самим проектом, а основным обеспечением - его активы. Принципиальное отличие от корпоративного кредитования состоит в том, что кредитор оценивает не общую платёжеспособность заёмщика, а жизнеспособность конкретного проекта, принимая на себя часть проектных рисков на условиях ограниченного регресса к спонсорам (limited recourse) [1, p. 8; 2, p. 1]. В российском праве институциональное оформление проектного финансирования связано с несколькими самостоятельными нормативными актами - от Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (в редакциях 2018–2019 гг., предусмотревших обязательное использование счетов эскроу) до Федерального закона от 31 декабря 2017 г. № 486-ФЗ «О синдицированном кредите (займе)» [3], однако целостного правового режима проектного финансирования как единого института не существует. Об этом неоднократно писали исследователи, констатируя, что система правового регулирования строится на разрозненных нормативных актах без содержательной координации между ними [4, с. 241; 5, с. 36].

Объект настоящего исследования - общественные отношения, возникающие при структурировании и реализации проектного финансирования в Российской Федерации. Предмет-совокупность гражданско-правовых договоров, опосредующих эти отношения, их функциональные взаимосвязи и пробелы правового регулирования.

Цель - разработать функциональную классификацию договоров в проектном финансировании, выявить системные связи между ними и сформулировать предложения по совершенствованию законодательства.

Научная новизна исследования состоит в следующем: во‑первых, предложена пятигрупповая функциональная классификация договоров, ранее не представленная в отечественной цивилистике в таком формате; во‑вторых, обоснован тезис о «договорной системности» - обеспечении целостности конструкции проектного финансирования частноправовыми, а не публично-правовыми средствами; в‑третьих, сформулированы конкретные законодательные предложения, включая проект дефиниции инвестиционного договора.

Методологическая основа исследования включает формально-юридический метод (анализ нормативных актов и судебных решений), системно-структурный метод (выявление связей между элементами договорной конструкции) и сравнительно-правовой метод (сопоставление российской модели с англо-американской практикой структурирования project finance).

Степень разработанности темы. Отдельные аспекты договорных отношений в проектном финансировании рассматривались в работах В.В. Переверзевой и Т.В. Юрьевой (экономико-правовые основы проектного финансирования) [5], О.Д. Рузавиной (правовое регулирование инвестиционного договора и корпоративного договора в проектных компаниях) [6], С.В. Аникеева (периодизация нормативной базы проектного финансирования) [4], Ю.С. Харитоновой (межкредиторские соглашения) [7]. Зарубежная доктрина представлена фундаментальными трудами Е.Р. Йескомба [1], С. Гатти [8] и Дж.Д. Финнерти [2]. Вместе с тем комплексный цивилистический анализ именно системы договоров как функционально связанного целого до настоящего времени не проводился.

Термин «проектное финансирование» не имеет легального определения в российском праве. В экономической и юридической литературе его содержание раскрывается через три базовых признака: обособление проекта от иной деятельности спонсоров посредством создания специальной проектной компании (SPV); погашение долга исключительно или преимущественно за счёт генерируемых проектом денежных потоков; ограниченный регресс к активам спонсоров [1, p. 8–12; 8, p. 2–5]. Стефано Гатти определяет проектное финансирование как «финансирование обособленной экономической единицы, при котором кредитор удовлетворяется рассмотрением денежных потоков и активов этой единицы как источника обслуживания кредита и обеспечения» [8, p. 2]. Данное определение принципиально для цивилистического анализа, поскольку указывает на то, что договорная конструкция должна обеспечить именно это обособление - юридическое, финансовое и организационное.

Нормативная база проектного финансирования в России складывалась поэтапно. Первый этап (1999–2004) связан с принятием Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Закона № 214-ФЗ. Второй этап (2014–2017) ознаменован введением в Гражданский кодекс норм о счёте эскроу (ст. 860.7–860.10), о договоре условного депонирования (ст. 926.1–926.8), а также закреплением правового статуса СОПФ (ст. 15.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Третий этап (2017–2019) включает принятие Закона № 486-ФЗ о синдицированном кредите и обязательный переход строительной отрасли на эскроу-счета с 1 июля 2019 г. Четвёртый этап (2019 - настоящее время) характеризуется запуском Фабрики проектного финансирования ВЭБ.РФ и дальнейшим совершенствованием регулирования (распространение эскроу на ИЖС с 1 марта 2025 г.).

С.В. Аникеев справедливо отмечает, что на каждом из этих этапов законодатель решал локальные задачи, не стремясь к построению целостной системы [4, с. 243]. Представляется, однако, что оценивать это обстоятельство исключительно как недостаток было бы упрощением: поэтапный подход отражает эволюционный характер формирования института, для которого единый кодифицирующий акт на ранней стадии развития мог оказаться преждевременным. Проблема состоит не в отсутствии единого закона как такового, а в недостатке нормативных «мостов» между уже принятыми актами - например, между Законом № 486-ФЗ и нормами ГК РФ об эскроу-счетах.

Договоры, образующие конструкцию проектного финансирования, можно сгруппировать по критерию выполняемой функции в пять групп. К первой - учредительной и корпоративной - относятся учредительный договор и устав проектной компании, а также корпоративный договор участников (ст. 67.2 ГК РФ), определяющий порядок осуществления корпоративных прав, принятия решений и разрешения дедлоков. Ко второй - финансовой - кредитный договор (в том числе договор синдицированного кредита по Закону № 486-ФЗ) и межкредиторское соглашение. К третьей - обеспечительной - залог прав требований (ст. 358.1–358.8 ГК РФ), залог долей (акций) проектной компании, залог земельного участка и объекта незавершённого строительства, поручительство спонсоров. К четвёртой - расчётной - договор счёта эскроу (ст. 860.7 ГК РФ) и договор банковского сопровождения. К пятой - проектной - договор участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона № 214-ФЗ), концессионное соглашение (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ), EPC‑контракт (договор генерального подряда на условиях «проектирование - закупки - строительство»), сервисные контракты.

Подчеркну: данная классификация носит аналитический характер; на практике один договор может выполнять функции нескольких групп. Так, концессионное соглашение одновременно определяет параметры проекта (проектная функция) и устанавливает обязательства публичного партнёра по софинансированию (финансовая функция).

Для сравнения: в англо-американской практике аналогичная конструкция обозначается термином suite of project documents и включает loan agreement (или common terms agreement при нескольких кредиторах), intercreditor agreement, security documents (включая security agency agreement), direct agreements (прямые соглашения между кредиторами и контрагентами проектной компании), project contracts (EPC, O&M и др.) [1, p. 41–55]. Принципиальное различие состоит не столько в наборе элементов, сколько в степени стандартизации: типовые формы Loan Market Association (LMA) обеспечивают единообразие структуры и терминологии, тогда как в российской практике каждая сделка структурируется ad hoc, что увеличивает транзакционные издержки.

Кредитный договор - ядро финансовой составляющей проектного финансирования. Его специфика определяется тремя факторами: ограниченный регресс к спонсорам, зависимость возврата кредита от денежных потоков проекта и развитая система ковенантов.

Ковенанты в проектном финансировании представляют собой договорные обязательства заёмщика поддерживать определённые финансовые показатели и воздерживаться от определённых действий. Ключевыми финансовыми ковенантами являются коэффициент покрытия долга (DSCR - Debt Service Coverage Ratio), рассчитываемый как отношение чистого операционного дохода проекта к совокупным платежам по обслуживанию долга за период, и коэффициент «кредит к стоимости» (LTV - Loan‑to-Value), определяющий предельное соотношение суммы кредита и рыночной стоимости залогового обеспечения. В российской банковской практике типичные значения DSCR при проектном финансировании строительства составляют не менее 1,2 [9, с. 84].

Правовая квалификация ковенантов в российском праве неоднозначна. Они не являются условными сделками в смысле ст. 157 ГК РФ, поскольку наступление ковенантного события (например, снижение DSCR ниже установленного порога) не прекращает и не возникновает обязательства автоматически, а лишь предоставляет кредитору право потребовать досрочного исполнения или расторжения договора. По существу, ковенанты представляют собой отлагательные условия для возникновения секундарных прав кредитора. Такая квалификация, на наш взгляд, более точна, нежели распространённая в банковской практике трактовка ковенантов как «обязанностей заёмщика», поскольку нарушение ковенанта не порождает обязательства в строгом смысле, а изменяет правовое положение сторон.

Для крупных проектов применяется механизм синдицированного кредитования (Закон № 486-ФЗ), предусматривающий институт кредитного управляющего (ст. 4) - лица, осуществляющего права кредиторов от имени и в интересах участников синдиката. До принятия данного закона синдицированное кредитование осуществлялось на основе договорных конструкций, заимствованных из английского права (LMA‑формы), что создавало проблемы правоприменения [10]. Закон решил ряд вопросов - о солидарности обязательств кредиторов, порядке уступки прав, - но оставил открытой проблему межкредиторских соглашений, о чём подробнее будет сказано в разделе 6.

По договору счёта эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счёт для учёта и блокирования денежных средств, полученных от депонента (участника долевого строительства), в целях их передачи бенефициару (застройщику) при наступлении оснований, предусмотренных договором (п. 1 ст. 860.7 ГК РФ).

Е.А. Берёзина обоснованно выделяет три функции данного договора: расчётную, обеспечительную и контрольную [11, с. 5]. Соглашусь с первыми двумя, однако трактовка контрольной функции требует уточнения. Банк-эскроу-агент контролирует не столько исполнение обязательств застройщиком, сколько наступление формального условия для раскрытия счёта (получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию). Фактический контроль за ходом строительства осуществляется банком не в качестве эскроу-агента, а в качестве кредитора‑в рамках кредитного договора и договора банковского сопровождения. Смешение этих ролей - одна из центральных проблем действующей модели.

В российской практике банк, предоставляющий проектный кредит застройщику, как правило, является тем же лицом, что открывает счета эскроу для дольщиков. Это порождает структурный конфликт: как кредитор банк заинтересован в возврате кредита (в том числе за счёт средств, поступающих на эскроу-счета после раскрытия), а как эскроу-агент - обязан действовать в интересах и депонента, и бенефициара. В ситуации финансовых затруднений застройщика банк-кредитор объективно заинтересован в скорейшем завершении проекта (для возврата кредита), тогда как интересы дольщиков могут требовать расторжения договора и возврата средств. Практика уже фиксирует подобные коллизии - достаточно обратить внимание на споры о неправомерном списании средств с эскроу-счетов, рассматриваемые судами.

Для устранения конфликта представляется целесообразным рассмотреть два альтернативных механизма. Первый - законодательное закрепление обязанности банка, совмещающего роли кредитора и эскроу-агента, создать структурное подразделение (compliance wall), обеспечивающее информационную изоляцию эскроу-операций от кредитного подразделения. Второй - более радикальный - введение требования о разделении функций: эскроу-агентом должен выступать иной банк, нежели кредитор застройщика. Этот вариант экономически затратнее, но устраняет конфликт полностью.

Создание SPV - стандартный элемент структурирования проектного финансирования как в международной, так и в российской практике. О.Д. Рузавина справедливо указывает, что корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ) выполняет в данной конструкции функцию предотвращения дедлока: при участии нескольких спонсоров с приблизительно равными долями возрастает риск парализации управления [6]. Вместе с тем, на наш взгляд, значение корпоративного договора в проектном финансировании не исчерпывается профилактикой дедлоков. Он также определяет: порядок дополнительного финансирования проекта спонсорами (cash call); ограничения на распоряжение долями без согласия банка-кредитора (lock‑up); порядок выхода из проекта (exit mechanisms). Именно эти условия связывают корпоративный договор с кредитным - банк нередко выступает стороной или бенефициаром корпоративного договора, получая право вето на определённые корпоративные решения.

Российское право предусматривает специальную организационно-правовую форму - СОПФ (ст. 15.1 Закона о рынке ценных бумаг). И.В. Костюк подчёркивает, что СОПФ обладает ограниченной (целевой) правоспособностью: его деятельность сводится к финансированию долгосрочных проектов путём приобретения денежных требований и выпуска облигаций [12, с. 432]. Это сближает СОПФ с английским SPV, однако имеются существенные различия. Английское SPV - не специальная организационно-правовая форма, а любое юридическое лицо (обычно private limited company), целевая правоспособность которого обеспечивается не законом, а учредительными документами и условиями финансовых договоров. Российский же СОПФ - законодательно закреплённая конструкция с императивными ограничениями. Преимущество российского подхода - бо́льшая правовая определённость; недостаток - меньшая гибкость при структурировании.

Совокупность обеспечительных договоров в проектном финансировании образует так называемый обеспечительный пакет (security package). В типичном проекте он включает: залог прав требований проектной компании к контрагентам (ст. 358.1–358.8 ГК РФ); залог долей (акций) проектной компании, принадлежащих спонсорам; залог земельного участка и объекта незавершённого строительства (ипотека); поручительство спонсоров (как правило, ограниченное по сумме и сроку).

Принципиальная особенность обеспечительного пакета - его координированный характер. Элементы пакета не являются изолированными сделками; они связаны единым целевым назначением (обеспечение возврата проектного кредита) и подчинены общему порядку обращения взыскания. В международной практике координация обеспечивается соглашением об управлении обеспечением (security agency agreement), по которому один из кредиторов (security agent) осуществляет от имени всех кредиторов действия по регистрации, мониторингу и реализации залогов [1, p. 231–233]. Российское право не содержит норм о security agent; на практике его функции выполняет кредитный управляющий (ст. 4 Закона № 486-ФЗ), однако лишь в рамках синдицированного кредитования. Для иных структур проектного финансирования данный вопрос остаётся нерегулированным.

К проектным договорам относятся соглашения, непосредственно связанные с реализацией инвестиционного проекта. В строительной сфере ключевым является договор участия в долевом строительстве (ДДУ, ст. 4 Закона № 214-ФЗ). Переход к проектному финансированию кардинально изменил его место в договорной конструкции: из основного источника финансирования строительства ДДУ трансформировался в договор, опосредующий продажу будущего объекта, средства по которому блокируются на эскроу-счёте до завершения строительства. Как справедливо отмечает А. Бекаури, в новой модели источником финансирования выступает кредит, а не средства дольщиков [13, с. 83].

В инфраструктурных проектах центральным является концессионное соглашение (Закон № 115-ФЗ). Его особенность - сочетание элементов гражданско-правового и административного договора: концедент (публично-правовое образование) передаёт концессионеру право создания и эксплуатации объекта на определённых условиях, сохраняя право собственности на него. Для целей проектного финансирования принципиально, что концессионное соглашение создаёт «прямую связь» (direct agreement) между публичным партнёром и кредиторами проектной компании, предоставляя последним step‑in rights - право вмешательства в проект при дефолте концессионера.

EPC‑контракт (Engineering, Procurement, Construction) - договор генерального подряда с фиксированной ценой и сроком. Его значение для кредиторов определяется тем, что он переносит на подрядчика строительные риски (перерасход бюджета, нарушение сроков), которые в противном случае несла бы проектная компания, а косвенно - кредиторы. Типовые условия EPC‑контрактов в международной практике стандартизированы (FIDIC Silver Book), в российской - по‑прежнему структурируются индивидуально.

Центральный теоретический вопрос: являются ли описанные договоры самостоятельными правоотношениями или элементами единого правоотношения? Действующее законодательство не даёт прямого ответа, и у каждого из подходов есть аргументы.

В пользу самостоятельности: каждый договор имеет собственную правовую природу, субъектный состав и регулируется специальными нормами. В пользу единства: прекращение одного договора (например, кредитного) неизбежно затрагивает иные элементы конструкции - обеспечительные договоры теряют каузальную основу, эскроу-счета могут подлежать закрытию, корпоративный договор может предусматривать ликвидацию SPV.

Представляется более обоснованным промежуточный подход: договоры образуют не единое правоотношение, а «связанный комплекс обязательств» (Ю.С. Харитонова использует применительно к межкредиторским соглашениям близкий по смыслу термин «договоры об объединении» [7, с. 106]). Системность обеспечивается не единой правовой природой, а частноправовыми инструментами координации: перекрёстными ссылками (cross-default: нарушение одного договора квалифицируется как нарушение другого); механизмами субординации (intercreditor agreement определяет приоритетность требований); ковенантами (кредитный договор ограничивает свободу проектной компании в иных договорных отношениях); прямыми соглашениями (direct agreements связывают кредиторов с контрагентами проектной компании).

В.В. Кулаков, анализируя межкредиторские соглашения, квалифицирует их как «новый вид гражданско-правового договора», не сводимый к известным договорным типам [14, с. 47]. С этой позицией трудно не согласиться, однако она порождает практическую проблему: к непоименованному договору применяются общие положения ГК РФ об обязательствах (ст. 307–419), которые не учитывают специфику межкредиторских отношений - в частности, механизм принудительного исполнения (enforcement) решений большинства кредиторов и порядок обращения взыскания на элементы обеспечительного пакета.

Ещё один системный пробел - отсутствие легальной дефиниции инвестиционного договора. Определение Конституционного Суда РФ от 9 февраля 2023 г. № 226-О подтвердило, что правовая природа инвестиционного договора определяется не его наименованием, а совокупностью условий и распределением рисков. На практике суды нередко квалифицируют инвестиционный договор как заём (§ 1 главы 42 ГК РФ), игнорируя предпринимательский характер инвестиционных рисков, - О.Д. Рузавина убедительно продемонстрировала это на примере конкретного судебного дела [6]. Подобная квалификация не учитывает, что инвестор, в отличие от заимодавца, нацелен не на возврат суммы с процентами, а на участие в прибыли проекта и принимает на себя риск неокупаемости.

На основании проведённого анализа могут быть сформулированы следующие конкретные предложения.

Первое: дополнить часть вторую ГК РФ нормой, определяющей инвестиционный договор как «соглашение, по которому одна сторона (инвестор) передаёт другой стороне (получателю инвестиций) денежные средства или иное имущество для реализации инвестиционного проекта, а получатель инвестиций обязуется использовать полученное в соответствии с проектом и обеспечить инвестору участие в распределении результатов проекта в согласованной форме и размере». Данная дефиниция позволит разграничить инвестиционный договор и договор займа по ключевому критерию - распределению предпринимательского риска.

Второе: расширить предмет регулирования Закона № 486-ФЗ за счёт норм о межкредиторских соглашениях, включив в него: определение межкредиторского соглашения; порядок принятия решений большинством кредиторов и их обязательность для меньшинства; механизм координации обращения взыскания на элементы обеспечительного пакета; правовой режим соглашения об управлении обеспечением (security agency agreement). Это позволит «нормативно достроить» конструкцию синдицированного кредитования, которая в действующем виде регулирует лишь отношения «кредиторы - заёмщик», но не отношения кредиторов между собой.

Третье: внести в Закон № 214-ФЗ норму, обязывающую банк, одновременно выступающий кредитором застройщика и эскроу-агентом, обеспечить организационное разделение соответствующих функций (compliance wall) и раскрывать информацию о совмещении ролей участникам долевого строительства.

Выводы

Система договоров в проектном финансировании представляет собой функционально взаимосвязанный комплекс, включающий пять групп соглашений: учредительные и корпоративные, финансовые, обеспечительные, расчётные и проектные. Системность этого комплекса обеспечивается не специальным законодательным регулированием, а частноправовыми инструментами - перекрёстными ссылками, ковенантами, механизмами субординации и прямыми соглашениями. Отсутствие целостного правового режима проектного финансирования компенсируется гибкостью договорной практики, но создаёт правовую неопределённость и увеличивает транзакционные издержки. Устранение выявленных пробелов - закрепление дефиниции инвестиционного договора, регулирование межкредиторских соглашений, решение проблемы конфликта интересов банка - позволит снизить правовые риски участников и повысить привлекательность проектного финансирования.

Перспективным направлением дальнейших исследований является цифровизация договорной инфраструктуры проектного финансирования: использование смарт-контрактов для автоматизации ковенантного мониторинга, токенизация прав требований по проектным облигациям СОПФ, а также внедрение цифровых платформ для синдицированного кредитования.