Риски в строительном подряде: правовой аспект

Гражданское законодательство Российской Федерации выделяют риск в качестве специфического элемента, присущего предпринимательской деятельности как таковой. В частности, абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Рассматривая риск как вероятность наступления тех или иных событий, прогнозирование которых необходимо субъектами бизнеса для успешной реализации поставленных задач, предполагается уместным отметить, что при осуществлении предпринимательской деятельности достижение каких-либо показателей прибыльности или убыточности ставится в зависимость не только от аналитических показателей рынка сбыта товаров, работ и услуг (востребованность реализуемого продукта, конкурентоспособность организаций, платежеспособность потенциальных потребителей, объем и сезонность рынка сбыта, а также многочисленные иные показатели), но и от качества операционного управления и применяемых механизмов распределения рисков [1].

Деятельность подрядчика, направленная на систематическое извлечение прибыли посредством выполнения строительно-монтажных работ по договору строительного подряда не лишена рисков. Более того, риски при осуществлении данной деятельности могут быть совершенно разного характера, могут быть чрезмерно велики и повлечь наступление крайне негативных последствий для субъектов бизнеса в виде существенного нарушения сроков выполняемых работ, существенному увеличению себестоимости выполняемых работ, признания субъекта предпринимательства неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, к потере деловой репутации и привлечению ответственных лиц к субсидиарной или уголовной ответственности.

Как было обозначено выше, риски могут быть разноаспектными и разного характера, могут иметь под собой как экономическое и (или) геополитическое обоснование, так и основываться на операционных просчетах, к которым было бы целесообразно отнести в полной мере просчеты при осуществлении правового комплаенса контракта на выполнение строительно-монтажных работ и вытекающих из данного контракта правоотношений юридической функцией строительной организации, целями которой выступают анализ, выявление и устранение обнаруженных рисков.

Преследуя цель выявления и ликвидации рисков подрядчика в рамках правоотношений по договору строительного подряда предлагается прорабатывать и вводить в строительной организации политику управления рисками, стандарты юридического сопровождения деятельности организации, а также формировать подходы к определению наиболее оптимальной контрактной стратегии для каждой заключаемой сделки и, соответственно, внедрять и реализовывать избранную контрактную стратегию.

Мы полагаем, что подрядчику прежде чем приступать к реализации проектов по договору строительного подряда, необходимо произвести классификацию возможных рисков в аспекте осуществляемой подрядчиком строительной деятельности. Именно разработанная и внедренная в работу политика компании по управлению рисками должна определять подходы к определению возможных источников риска с учетом специфики деятельности компании, содержать инструменты по управлению рисками (в том числе инструменты юридического характера), механизмы по предупреждению рисков, а также способы урегулирования ситуаций при наступлении тех или иных рисков. Политика подобного рода должна содержать в себе концептуальные решения по вопросам управления рисками, которые должны детализироваться в отдельных положениях и стандартах компании, а также реализовываться компетентными структурными единицами компании, будь то специалистами по управлению налоговыми, финансовыми, операционными рисками или же юридическим департаментом подрядной организации.

Если рассматривать юридический аспект управления рисками, то на наш взгляд, проработанная политика строительной компании, содержащая вышеуказанные положения, которые в дальнейшем находят отражение в стандартах юридического сопровождения деятельности строительной организации и в реализуемых контрактных стратегиях, является чрезмерно важным элементом, обеспечивающим минимизацию возможных рисков и достижения положительных экономических показателей осуществляемой предпринимательской деятельности, поскольку правоотношения между заказчиком и подрядчиком зачастую являются весьма сложными по ряду причин и в некотором роде непредсказуемыми в условиях изменчивой геополитической ситуации, изменчивости технологических процессов и решений, особенно когда правоотношения касаются реализации крупных проектов нефтегазового сектора, осложненного иностранным элементом, объектов инфраструктуры и прочих иных объектов. В случае отсутствия заблаговременного глубокого правового анализа деятельности организации, выявления и закрепления в политике организации обнаруженных вероятных рисков и механизмов по их предупреждению, минимизации и устранению, у строительной организации повышается вероятность наступления различного рода негативных последствий в процессе реализации контракта ввиду невозможности прогнозирования наступления тех или иных обстоятельств и неотработанности механизмов и инструментов по управлению возникшими рисками.

Разумеется, что наличие политики строительной компании по управлению рисками не гарантирует исключения возникновения неблагоприятных ситуаций, однако, совершенно точным будет умозаключение о том, что отмеченная политика позволит существенно уменьшить вероятность возникновения таких обстоятельств, а при их возникновении за счет применения заранее отработанной концепции по управлению рисков и имеющихся механизмов или адаптации имеющихся механизмов по отношению к возникшей ситуации позволит эффективнее нивелировать последствия возникшей ситуации.

Помимо нашего предложения о необходимости разработки и введения политики по управлению рисками в подрядной организации нами предлагается ввести и юридический стандарт сопровождения деятельности подрядной организации. Определенные положения политики по управлению рисками должны детализироваться и находить свое отражение в упомянутом стандарте, который представляет собой положение подрядной организации касательно юридических аспектов деятельности компании, которое позволяет обеспечивать соответствие осуществляемой деятельности подрядчика закрепленным в положении правилам, которые в свою очередь представляют собой тезисные заключения по различным правовым вопросам и имеют своей целью предупреждение наступления неблагоприятных ситуаций.

Так, в стандарте юридического сопровождения деятельности организации может быть в обязательном порядке предусмотрена процедура проверки контрагента-заказчика по определенным критериям. К слову, данная процедура при надлежащем оформлении может служить подтверждением проявленной должной осмотрительности, что имеет существенное значение в некоторых категориях споров с контрагентами и фискальными органами. Определением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14 мая 2020 г. № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017 было отмечено, что при правовом анализе контрагента необходимо оценивать не только условия сделки и ее коммерческую привлекательность, но и производить оценку деловой репутации контрагента, платежеспособности контрагента, анализировать возможные риски неисполнения обязательств контрагентом, принимать во внимание наличие или отсутствие какого-либо обеспечения сделки, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, а при совершении значимых сделок, например, по поводу строительства дорогостоящих объектов недвижимости, изучают историю взаимоотношений заказчика с предшествующими подрядчиками (в том числе производится анализ судебных споров контрагента), а также некоторые иные меры, которые могут варьироваться от специфики возникающих правоотношений.

Помимо прочих механизмов, позволяющих минимизировать возникновение рисков в процессе осуществления предпринимательской деятельности, стандарт юридического сопровождения деятельности подрядной организации, конечно же, должен предусматривать определенную локальную политику или же регламент согласования условий договора строительного подряда юридической функцией организации. Иными словами, указанный стандарт должен включать в себя положения касательно ключевых условий договора строительного подряда, отклонение от которых либо недопустимо, либо при определенных обстоятельствах имеет место быть.

Строительство как процесс представляет собой существенный массив рисков, которые необходимо распределить между участниками строительства. Сложный и специфичный характер строительного процесса обуславливает необходимость стратегически верного распределения рисков между сторонами сделки. В целом распределение рисков между сторонами может быть произведено двумя концептуальными подходами – континентальным и англо-саксонским. Англо-саксонский подход предполагает фиксацию всех возможных рисков в договоре строительного подряда и штрафных санкций за их наступление. Континентальный же подход предполагает закрепление в договоре общих положений о предмете сделки, а при разрешении вопросов о распределении рисков юридическая функция организации руководствуется положениями законодательства.

Г.Ф. Шершеневич по отношению к договору строительного подряда писал следующее: «...возбуждает большие сомнения при уяснении его природы. в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах» [4]. Несмотря на то, что договор подряда не относится к алеаторным сделкам, тем не менее исполнение этого договора сопряжено для его сторон со значительными рисками, в связи с чем необходимо изучить вопросы, связанные с риском и уже после детального анализа возможных рисков приступать к формированию правоотношений и исполнению договора строительного подряда [5].

Любой спор, вытекающий из договора строительного подряда можно назвать результатом наступления рисков, и отмеченная статистика подтверждает актуальность рассматриваемой темы. Детальная регламентация условий договоров позволит снизить вероятность наступления рисков подрядчика и позволит справедливо распределить риски между сторонами договора.

Гражданское законодательство Российской Федерации в части регулирования правоотношений по договору строительного подряда предусматривает несколько норм, связанных с распределением рисков между подрядчиком и заказчиком. Общие правила распределения рисков между сторонами определены в статье 705 ГК РФ, из содержания которой следует, что если иное не предусмотрено кодексом, иными законами или договором подряда:

риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;

риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

При просрочке передачи или приемки результата работы риски, вышеуказанные риски несет сторона, допустившая просрочку.

Статьей 741 ГК РФ предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. При этом, если объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, а именно подрядчик обязуется незамедлительно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, грозящих годности и прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Кроме того, следует иметь ввиду, что действующее законодательство РФ не предусматривает каких-либо ограничений в части подписания промежуточных актов выполненных работ, например, ежемесячно или по завершению определенных видов работ, однако, подписание таких актов не будет является основание для перехода к заказчику риска случайной гибели или повреждения результатов выполненных работ, если договором не выделены этапы работ, в рамках которых сдаются данные работы. Данная позиция прослеживается и в пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Разумеется, что вышеотмеченные риски, связанные с случайной гибелью или случайным повреждением объекта строительства или поставленных материалов для строительства, не являются исключением. Наступление рисков зачастую приводит к возникновению спорных ситуаций между подрядчиком и заказчиком, значительное число которых переливается в судебные тяжбы. Риски подрядчика в строительстве могут быть самыми разнообразными, а их минимизации можно достичь путем анализа и выявления потенциальных рисков подрядчика, ведения переговоров и включения в договор строительного подряда детальной регламентации положений, связанных с рисками.

Мы полагаем, что к таким существенным условиям договора строительного подряда, способным обеспечить минимизацию рисков подрядчика и (или) грамотное распределение рисков между подрядчиком и заказчиком, можно отнести:

условия о предмете договора, сроках выполнения работ, размере стоимости работ и порядке оплаты работ;

условия, касающиеся гарантийных обязательств подрядчика;

условия о договорной ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, сроков устранения выявленных недостатков выполненных работ, сроков;

условия о правах и обязанностях подрядчика;

условия о расторжении договора в одностороннем порядке;

условия о порядке направления юридически важных сообщений/уведомлений (уведомления о недостатках работ, уведомления о готовности работ к сдаче, уведомление об обнаружении обстоятельств, препятствующих выполнению работ, порядок досудебного урегулирования споров и прочие);

условия о порядке взаимодействия сторон по различным вопросам взаимодействии сторон (порядок выявления и устранения дефектов выполненных работ, порядок приема-передачи различного рода документации, о порядке удержании денежных средств в случае нарушения условий договора, о порядке удержания результата выполненных работ подрядчиком, о порядке взаимодействия при обнаружении обстоятельств, препятствующих выполнению работ или грозящих качеству работ и так далее);

условия об оказании содействия заказчиком подрядчику;

и некоторые иные условия.

При отсутствии детальной регламентации вышеуказанных условий подрядчик несет риск наступления неблагоприятных последствий. Рассмотрим некоторые возможные ситуации при наступлении рисков :

При несогласованности предмета договора – подрядчик несет риск признания договора незаключенным. Признание договора незаключенным не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании задолженности за выполненные работы. Суд может обязать заказчика оплатить работы, которые он фактически принял. В отсутствие доказательств фактического выполнения работы подрядчик не сможет потребовать оплаты работы, а также уплаты заказчиком обусловленной договором неустойки за просрочку оплаты работы или процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Неотработанный аванс в данном случае будет составлять неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1102 ГК РФ), и подрядчик обязан будет вернуть его заказчику и уплатить проценты за пользование чужими средствами на эту сумму. Данные выводы подтверждаются системным толкованием современной судебной практикой, в частности, Определение ВАС РФ от 26.02.2010 N ВАС-796/10 по делу N А50-6407/2009 [6], пункт 7 информационного письма ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» [7], Постановление Арбитражного суда Северо-кавказского округа от 17 мая 2022 года по делу № А53-36855/2019 [8], Определение ВС РФ № 305-ЭС 15-18309 от 29.01.2016 г. по делу № А40-131038/2014 [9].

Риск подрядчика при несогласовании приложения, содержащего задание заказчика также может привести к признанию договора строительного подряда незаключенным - подрядчик не вправе требовать оплаты работы [10], подрядчик не вправе требовать передачи документации для выполнения работы [11], подрядчик обязан вернуть неотработанный аванс и уплатить проценты по ст. 395 ГК РФ, а также у подрядчика может возникнуть риск отказа заказчика от исполнения договора на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ в случае, если стороны в договоре установили обязанность подрядчика разработать задание в согласованный срок и подрядчик его нарушил.

Риск подрядчика при несогласовании требований к качеству работы в договоре. Если стороны в договоре подряда не установили какие-либо требования к качеству работы, то подрядчик будет обязан выполнить ее в соответствии с требованиями, обычно предъявляемыми к работам такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ), и в случае нарушения данных требований (о чем может свидетельствовать, например, непригодность результата работы для обычного использования) он не вправе будет требовать оплаты выполненных работ. Кроме того, заказчик на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ будет вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК РФ), если недостатки являются существенными и неустранимыми или не были устранены подрядчиком в установленный заказчиком срок.

Риск подрядчика при согласовании условия о праве заказчика самостоятельно устранять недостатки выполненных работ. Если стороны согласовали условие о том, что заказчик вправе своими силами устранять выявленные недостатки результатов работ, подрядчик в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ будет не вправе отказаться от возмещения расходов заказчику, самостоятельно устранившему недостатки

На практике могут возникать и иные случаи наступления рисков ввиду несогласованности или не детального регламентирования условий договора строительного подряда, что является отдельной темой для более детального анализа.

В качестве следующего выделяемого и рекомендуемого нами механизма минимизации риска подрядчика или его рационального распределения между подрядчиком и заказчиком в строительстве, подлежащего разработке в подрядной организации и внедрению при заключении договоров строительного подряда и реализации инвестиционно-строительных проектов, представляется уместным считать контрактную стратегию строительной организации.

Контрактную стратегию можно понимать как условную схему взаимодействия подрядчика с заказчиком в целях распределения рисков и нанимаемых экспертиз при реализации строительных проектов.

Отсутствие контрактной стратегии или ее недостаточная разработанность может привести к нарушению сроков выполнения работ подрядчиком, к ухудшению качества выполняемых работ, к увеличению себестоимости затрат подрядчика при реализации строительного проекта по договору строительного подряда, а также к иным последствиям, что несомненно влияет на прибыльность осуществляемой деятельности, в связи с чем контрактную стратегию необходимо продумывать и прорабатывать заранее и при необходимости корректировать ее в процессе реализации проектов.

Основной целью контрактной стратегии является распределение рисков по принципу «каждая сторона должна нести тот риск, который способна перенести». Следует отметить, что юридическое сопровождение сделок, связанных с строительством тех или иных объектов должно преодолевать такую задачу как минимизация рисков подрядчиков, но поскольку предпринимательские отношения имеют своим ядром прежде всего экономическую составляющую, опосредованную правом в широком смысле слова (то есть первоочередным является извлечение прибыли, а уже потом только правовое и договорное регулирование отношений), то зачастую подрядчики берут на себя определенный объем дополнительных рисков, что компенсируется увеличением стоимости строительного контракта. В таком случае повышенный риск должен быть просчитан и обоснован в рамках контрактной стратегии и подрядчик, берущий на себя дополнительные риски, должен быть способным перенести такие риски в случае их наступления, а неверно выработанная контрактная стратегия в таком случае может допустить принятие подрядчиком на себя необоснованных рисков.

Вышеуказанный случай характерен комплексной контрактной стратегии «EPC» (engineering procurement construction), которая позволяет подрядчику взять на себя практически все виды деятельности, реализуемые в рамках строительного проекта, тем самым приняв на себя максимум рисков, связанных с проектом, компенсируя данное обстоятельство высокой стоимостью своих работ [12]. В таком случае подрядчик организует выполнение не только строительно-монтажных работ, но и работ по разработке проектной документации, геодезических и картографических работ, работ по согласованию проектной документации, по поиску субподрядчиков и поставщиков материалов, по получению всех необходимых для строительства разрешений и ввода объекта завершенного строительства в эксплуатацию, подрядчик берет на себя управление проектом при согласованном участия заказчика, несет гарантийные обязательства по проекту, а также некоторые иные обязанности, несомненно увеличивающие вероятность наступления рисков. EPC является наиболее успешно реализуемой стратегией, поскольку данная стратегия всячески поддерживается банковскими структурами, существует множество проформ международных договоров, которые закрепляют стратегию в контрактном варианте для дальнейшей работы, а также ввиду наиболее прозрачности устанавливаемых правил взаимодействия, ответственности и возможных рисков.

Самой широко применяемой контрактной стратегией выступает «DBB» (design‑bid-Built), в рамках которой подрядчик приступает к реализации проекта после того, как проектировочная организация предоставит заказчику проектную документацию по объекту. Данная стратегия является наиболее простой и подразумевает несение подрядчиком рисков, преимущественно связанных со сроками и качеством выполняемых работ. Стоимость в данном случае, естественно, по сравнению с контрактной системой EPC будет ниже ввиду меньшего объема выполняемых работ и более низкой вероятности наступления рисков.

Отличной от DBB и EPC является контрактная система EPCM (engineering procurement construction management), при применении которой при реализации строительного проекта помимо подрядчика, заказчика, проектировочной организации имеет место организация, осуществляющая строительный менеджмент в процессе реализации проекта и выступает в качестве агента заказчика. При такой схеме организация-менеджер принимает на себя ряд рисков, связанных с организационными вопросами (например, вопросы управления проектом, вопросы по взаимодействию сторон проекта, вопросы по согласованию определенных решений и прочие иные вопросы), однако, не руководит процессом строительства самостоятельно, поскольку выступая в качестве агента заказчика организация-менеджер согласовывает большинство решений с заказчиком [13]. При такой стратегии несмотря на принятие ряда полномочий организацией-менеджером, заказчик так или иначе будет нести риски, связанные с реализацией проекта, поскольку реализация управленческих функций организацией-менеджером не гарантирует достижение заказчиком экономических целей проекта, не гарантирует успешную реализацию поставленных задач и реализацию проекта, не гарантирует отсутствие спорных ситуаций и некоторых иных негативных последствий. Подрядчик же при данной стратегии оказывается в положении, аналогичном контрактной стратегии DBB, но осложненным участием третьих лиц в лице организации-менеджера, что несомненно может привести к появлению разногласий между подрядчиком и заказчиком при взаимодействии в рамках реализации проекта через посредника – организацию-менеджера. Однако, роль организатора-менеджера может занять и сам подрядчик и в таком случае, в отличии от стратегии EPC, подрядчик несет риски связанные не только с организацией работ на объекте, но и за само руководство проектом в широком смысле слова [13].

Самой неоднозначной и интересной контрактной стратегией выступает Alliancing (Partnering), которая подразумевает объединение всех ключевых сторон реализуемого проекта для совместного решения возникающих вопросов в процессе реализации строительного проекта. Особенностью данной стратегии является то, что стороны отказываются от взаимных претензий, распределяют солидарно (в равной мере) риски между собой, а также результаты партнерства в рамках реализуемого проекта. Однако, практика показывает, что данную стратегию весьма сложно успешно реализовать, что связано с рядом причин, к котором можно отнести частое отсутствие высокого уровня синергии между партнерами, применение данной стратегии в сложнейших и слабо предсказуемых строительных проектах.

Очевидно, что выбор контрактной стратегии является прерогативой заказчика, однако, подрядчику необходимо заблаговременно проанализировать предлагаемые заказчиком контрактные стратегии в целях определения объема рисков, который подрядчик способен понести, определения возможности практической реализации проекта, определения наличия или отсутствия ресурсов для управления проектом (если этого требует стратегия), определения иных значимых обстоятельств и принять решение о сотрудничестве, отказе от сотрудничества или о проведении переговоров с заказчиком и согласовании иной стратегии взаимодействия.