Представительство, судебное представительство, адвокатура: диалектика становления и развития правовых институтов

• ДЕХАНОВ Сергей Александровичдоктор юридических наук, доцент, профессор кафедры конституционного и гражданского права, Государственный университет просвещения, профессор кафедры гражданского права, Российская таможенная академияdaad95@mail.ru

Статья посвящена историко-правовому и диалектическому анализу становления и развития институтов представительства, судебного представительства и адвокатуры. В работе выявлены основные этапы эволюции данных институтов, их правовая природа, взаимовлияние и тенденции развития в разные исторические периоды. Сделан вывод о том, что фундаментальной идеей представительства является замена одного лица другим; в качестве особого вида представительства выделяется судебное представительство. Постепенно судебное представительство становится профессией и развивается параллельно с институтом адвокатуры. В истории судебного процесса эти два явления – представительство и адвокатура (правозащита) – строго различались, каждое из них имело свою историю и следовало своим законам развития, а разделение (различие) карьер адвокатов и судебных представителей (поверенных, когниторов, прокураторов, стряпчих и т.д.) сохранилось до сих пор в некоторых странах. Однако, в отдельных странах, например в Швейцарии, адвокатура рассматривается и в качестве независимого и свободного участника системы правосудия, и органа профессионального судебного представительства одновременно. В российской правовой доктрине адвокатура никогда не рассматривалась, как институт представительства, напротив, представители науки об адвокатуре, да и законодатель бессознательно относили адвокатуру к органу правосудия и правозащиты, который осуществляет публично-правовую функцию. Автор приходит к выводу о значении исторического опыта для понимания современного состояния и перспектив развития судебного представительства и адвокатуры. Институт современного судебного представительства в России находится на переломном этапе развития. Причиной всему этому является скорое (возможное) введение в России адвокатской монополии. Ограниченная адвокатская монополия существует в некоторых странах. Одновременно с тенденцией введения института адвокатской монополии в мире проявляется и другая тенденция: тенденция адвокатского дерегулирования.

Ключевые слова: судебное представительство, адвокат, правосудие, судопроизводство, адвокатура, адвокатская монополия

Индивид может реализовывать свои субъективные права лично или через представителя.

Институт представительства имеет долгую и поучительную историю, и этот институт нельзя назвать ни исконным, ни естественно-правовым. Представительство возникает только тогда, когда в глубинах античного правопорядка вызревает понимание и потребность позволить одному лицу заменить себя другим, то есть выбрать себе представителя. Такими причинами могли быть болезнь, возраст, пол, путешествия и т.д., которые, не позволяли вести дела лично. В итоге появляется фигура представителя.

Известный отечественный ученый и юрист А.О. Гордон писал: «Представительство имеет целью удовлетворять настоятельным потребностям жизни. Оно дает возможность отправлять посредством представителей свою юридическую деятельность таким лицам, которые сами не могут этого сделать вследствие каких-либо естественных, юридических или нравственных препятствий (болезнь, отдаленность места деятельности, отсутствие дееспособности, неумение защищать свое дело на суде и проч.). В этом случае представительство имеет значение замены одного лица другим.

Понятие о юридической замене лица составляет основную, фундаментальную идею представительства». [2] Через представителя лицо может совершать юридические действия в различных и самых отдаленных местах. И в этом случае одно лицо представляется действующим в нескольких лицах.

В качестве особого вида представительства необходимо выделить судебное представительство.

Долгое время институт судебного представительства, как и представительство вообще, не были известны праву, включая греческое и римское право.

Каждый греческий гражданин должен был лично отстаивать свои интересы в суде, не прибегая к посторонней помощи. Аристотель дает следующее обоснование этому правилу: «Стыдно, – говорит он, – не уметь отразить силу физической силой, но еще постыднее не защитить себя словом, которое более телесной мощи свойственно человеку» [2]. Отсюда тот строгий вывод, что истцы и ответчики, обвинители и обвиняемые должны были являться лично в суд без представителей. Были, конечно, и исключения, но эти исключения не оказывали существенного влияния на осуществление правосудия. Под исключения подпадали женщины и дети, которым разрешалось иметь своего представителя. Даже в «Утопии» Платон предлагал лишь с 40-летнего возраста разрешить женщинам самостоятельно представлять себя в суде. Право обвинять и защищаться перед судом лично долгое время было отличительной чертой г ражданина Греции.

Однако в определенный момент времени 1 политическая система Древней Греции осознала, что устная форма процесса ставит тяжущихся в неравное положение, обусловленное, прежде всего, наличием способностей или талантов к ведению судебных споров. Поэтому постепенно греческие суды стали разрешать истцу и ответчику прибегать к посторонней помощи – то есть к помощи представителей.

Известный российский дореволюционный ученый, и присяжный поверенный В. Птицын дает следующее объяснение этому факту. «Отец мой, – говорит сын одного из тяжущихся, – мог бы защищаться перед вами, судьи, одними явными доказательствами убожества и незнания. Он не более, как простой вестовщик из Пиреи. Работа эта, не говоря уже о бедности, не позволяет заниматься тяжбами» [2]. Такое заявление положительно действует на судей, и они разрешают сыну представлять интересы своего отца. Постепенно такие случаи становятся типичными и в судебную систему Греции начинает укореняться принцип представительства.

В 146 г. д.н.э. Греция становится провинцией Рима и получает название Ахайя.

Древнему Риму, так же, как и Греции значительный исторический период институт представительства не был известен.

Фактически, функции представителя выполнял «отец семейства» (pater familias). Именно отцу семейства (pater familias) принадлежало все приобретенное у третьих лиц находящимися под его властью домашними и рабами. Но, разумеется, юридической основой для этого служило не его соответствующее поручение, а прежде всего сама система правового регулирования социальных отношений в древнем Риме. Согласно ей, все подчиняющиеся власти отца семейства имели статус «удлинения его руки».

Впоследствии, в римском праве была разработана следующая формула: «представитель сам, в своем лице приобретает права и обязанности, вытекающие из установленных им с третьими лицами отношений. Эти права и обязанности представитель переносит на представляемого посредством фиктивной цессии (уступки), которые защищаются посредством специальных исков «actionis quasi institoriae».

Судебное представительство было знакомо древним израильтянам. Учитывая, что о представительстве ничего не говорится в законах Моисея, очевидно, оно перешло к евреям и из более глубокой древности, как остаток обычного права первых патриархов. Допускалась и защита, но она 1 Существует точка зрения, что примерно, через 100 лет после принятия закона Солона (YI в. д.н.э.) в суд была допущена родственная защита.

считалась необходимой только для вдов, сирот. Многие пророки – это лучшие хранители закона – постоянно напоминают об обязанности защищать беспомощных людей. В качестве представителей выступали не те, кого избирали сами граждане, а лица из числа так называемых кандидатов, которые во время судебного разбирательства располагались рядом с коллегией судей. Суд давал им слово только в защиту подсудимых.

Постепенно судебное представительство становится профессией и развивается параллельно с институтом адвокатуры.

Необходимо заметить, что в истории судебного процесса эти два явления – «представительство и адвокатура (правозащита) – строго различались и каждое из них имеет свою историю и следует своим законам развития, а разделение (различие) карьер адвокатов и судебных представителей (поверенных, когниторов, прокураторов, стряпчих и т.д.), в видах разделения труда, сохранилось до сих пор в некоторых государствах, хотя в других странах признается более удобным объединить эти занятия в одном адвокатском сословии» [4].

Институты судебного представительства и адвокатуры вызваны к жизни различными социальными потребностями и круг их деятельности, в принципе, должен быть неодинаковым.

«Судебное представительство,– писал Е.В.

Васьковский, – заключается в том, что одно лицо (представитель, поверенный) совершает какие-либо юридические действия взамен другого (представляемого, доверителя), причем все последствия действительности переходят на второе» [1].

Принимая на себя ведение дела, он получает право совершать все те действия, которые совершал бы сам тяжущийся, если бы явился лично: он может делать признание от лица своего доверителя, подавать и получать судебные бумаги, просить о назначении или отсрочке дела, прекращать его миром, присутствовать при исполнении решения, вести дело единолично или приглашать к себе на помощь адвоката, - словом, как принято говорить, он является полным хозяином дела (dominus litis). He такова деятельность адвоката в своем чистом виде, т.е. в качестве правозащитника.

Обосновывая причины появления института адвокатуры А.М. Пальховский писал следующее: «Для защиты прав на суде является недостаточным быть знакомым с фактами дела: нужно понимать еще юридическое значение этих фактов, уметь изложить их перед судом, устно или письменно, раскрыть ему юридическую сторону дела, и кроме того, нужно еще знать разные:

формы и обряды процесса, а вместе с тем возрастает потребность в специальном изучении этой системы. Люди, не изучившие ее, занятые какими-нибудь другими делами: земледелием, торговлей или промыслами, при всем своем уме, образовании и житейской опытности, обыкновенно не в состоянии овладеть юридическим языком и массой положительных юридических сведений, когда им приходится вести дело в суде. Они нуждаются в помощи человека, ближе знакомого с этой техникой права и правосудия, человека, ходившего по судам или изучавшего законы и науки права, нуждаются в юридической поддержке для судебного осуществления или охранения своих прав. Эту юридическую поддержку можно назвать правозаступничеством. Она выражается в весьма разнообразных действиях, отличительная черта которых состоит в том, что они только помогают тяжущемуся в его деле, поддерживают его с юридической стороны, но не заменяют его лица в процессе, не устраняют его личной самодеятельности, прав и обязанностей по ведению дела» [4]. Значительное число стран рассматривает институт адвокатуры как орган правосудия, орган правозащиты, но никак не институт представительства. Однако существуют страны, например Швейцария, в которых адвокатура рассматривается и в качестве независимого и свободного участника системы правосудия, и органа профессионального судебного представительства. Такая оценка адвокатуры представляется верной.

В российской правовой доктрине адвокатура никогда не рассматривалась, как институт представительства, напротив, представители науки об адвокатуре, да и законодатель бессознательно относили адвокатуру к органу правосудия и правозащиты, который осуществляет публично-правовую функцию. Автор придерживается другой точки зрения и считает, что, пусть и ограниченно, адвокатура выполняет публично-правовую функцию, когда ее адвокаты осуществляют защиту по уголовным делам по назначению органов суда, следствия и прокуратуры. В остальных случаях, скажем, в качестве представителя стороны в гражданском процессе, если адвокат действует не только на основании ордера, но и доверенности, по своим полномочиям, он ничем не отличается от любого другого юридического представителя, не являющегося адвокатом. Единственное, что отграничивает адвоката от обычного юриста – это необходимость для адвоката соблюдения Кодекса профессиональной этики.

Но хотя адвокатура и судебное представительство резко различаются между собой по своей сущности и по сфере деятельности, тем не менее, они имеют одну общую точку соприкосновения: оба учреждения являются деятельностью судебной: как адвокаты, так и поверенные действуют на суде. Необходимо подчеркнуть, что проблема отграничения правозащиты и профессионального судебного представительства не нова. В российском правопорядке на законодательном уровне она никогда не была решена. Однако, исторически существовали и существуют страны, которые добились последовательного отграничения статуса профессиональных представителей и так называемых «чистых адвокатов».

Было бы ошибочно думать, что столь строгое отделение деятельности адвоката от обязанностей судебного представителя является результатом теоретического отвлечения и не встречается на практике. Совсем напротив. Такой порядок вещей выработался многовековой исторической жизнью самих народов и их правопорядка.

Деление на адвокатов и поверенных (юрисконсультов, судебных представителей, юридических советников) было в Итальянских государствах, Испании, в Швейцарских кантонах, в Великобритании, во Франции.

В силу того, что английское средневековое право исходило от «оккупационных властей» и велось на иностранном – англо-нормандском французском языке, что привело к отрыву судебных инстанций от основной массы народа, на судей и адвокатов смотрели как на владеющих почти мистическим искусством.

Ярким примером является Германия. Начиная со средних веков в Германии (Священная Римская империя германской нации), так же как в Италии, Испании и Швейцарии, существовали самые разные должности, профессии, которые исполняли самые разные юридические или квазиюридические функции. Значительная роль в системе судебного представительства принадлежала различного рода уличным ходатаям (Rechtskonsulent, Winkeladvokaten). Как только не назывались судебные представители в различных землях раздробленной Германии: Пруссия – комиссар юстиции, Ганновер – прокуратор, Вюртемберг – советник по правовым вопросам, Баден – законовед, законосоставитель и т.д. Первый шаг по объединению адвокатуры и судебного представительства был сделан Пруссией, где уже в 1725 г. институт представителей (поверенных) был ликвидирован, в других же немецких государствах такое деление сохранялось до 1879 г., когда был принят единый немецкий устав немецкой адвокатуры [3].

Германский устав проводил четкое различие между функциями адвоката, как правозащитника и как поверенного. Согласно ст.26 устава, правозащита, как в уголовных, так и в гражданских делах не была ограничена определенным судом или судебным округом, так как, выступая в роли представителя, адвокат мог представлять интересы доверителей только в том суде, к которому он был приписан.

До 1997 г. в Итальянской республике сохранялся институт судебного представителя (procuratore legale); до настоящего времени в Испании сохраняется разделение юристов, осуществляющих судебное представительство и судебную защиту на две корпорации – адвокатов (Abogados) и прокураторы, представители (Procuradores).

Точно также русские присяжные поверенные являлись и правозащитниками, и представителями сторон.

В чем же принципиальная разница между так называемой «чистой адвокатурой» и судебным представительством.

Во-первых, по отношению к судебным представителям (поверенным) всегда применялось ограничение по численности (принцип numerus clausus).

В-вторых, адвокат относился к категории свободных профессий, а судебные представители, как правило, были приписаны к одному суду или судебному округу, однако судебным представителям (поверенным) доступ в судебную корпорацию был закрыт.

В-третьих, в отдельных государствах, судебные представители являлись государственными служащими.

В-четвертых, судебные представители, как правило, не имели системы самоорганизации, контроль за их деятельностью осуществлял суды или органы юстиции.

В-пятых, поверенным, например в Милане, разрешалось носить только короткую тогу. В-шестых, поверенные вынуждены были давать юридические консультации по месту нахождения клиента.

В-седьмых, доступ в адвокатуры, например в Швейцарии, был открыт для представителей знатных сословий, функции судебного представителя (поверенного, прокуратора) выполняли менее именитые граждане 1.

В XX столетии практически повсеместно обнаруживается тенденция по слиянию адвокатуры и судебного представительства, а затем и вовсе адвокатура поглощает судебное представительство.

1

Для понимания того, какую роль в правовой системе играли прокураторы необходимо процитировать К. Пфайфера: «Ни один уважающий человек не стал бы заниматься этим делом». Не правда ли, страны разные: Швейцария и Россия, а отношение к поверенным (стряпчим) – одинаковое.

Институт современного судебного представительства в России находится на переломном этапе развития. Причиной всему этому является скорое (возможное) введение в России адвокатской монополии. В настоящее время адвокатская монополия действует только в уголовном судопроизводстве Минюст России представил проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Поправки вводят общее требование к наличию у судебных представителей статуса адвоката. Поэтому, все представители юридической профессии, которые сегодня осуществляют свою деятельность в суде, должны в переходный период вступить в адвокатуру.

В этой связи необходимо заметить, что исторически адвокатская монополия действовала и продолжает действовать в отдельных европейских странах.

Адвокатская монополия на судебное представительство (обязательное участие адвоката в определенных категориях дел или судах) варьируется в зависимости от страны и правовой системы. Вот обзор по основным моделям:

К странам с сильной или фактической монополией относятся страны романо-германской системы права: Франция, Италия, Испания, Германия и некоторые другие.

Анализируя вопросы введения адвокатской монополии в России, опираясь на опыт отдельных зарубежных стран, где эта – адвокатская монополия – действует, нельзя не отметить некоторые современные тенденции в этой сфере.

Так, например, в Европейском Союзе, в отношении адвокатуры Европейская комиссия уже давно предпринимает действия, направленные на отмену мер, сдерживающих возможности свободной конкуренции на юридическом рынке (дерегулирование), и, как следствие, по ослаблению адвокатского права.

Четыре лозунга Европейская комиссия написала на своих знаменах: определение вознаграждения лица свободной профессии на основе соглашения, конкурентное право, упрощение процедуры доступа к свободной профессии, профессиональное сотрудничество, посредством которых проводятся в жизнь принципы корпоративного дерегулирования адвокатуры.

Проблема дерегулирования состоит в том, чтобы доказать, что определенные барьеры (например, условия допуска в адвокатуру) не являются обязательными, их можно или нужно убрать или существенно снизить. В этом случае возникнет рыночная среда, которая сама во многом решит проблемы эффективности распределения и использования ресурсов.

Вектор этого движения задают отдельные европейские страны, в частности Финляндия.

Россия на данном этапе выбирает иной путь институционализации адвокатуры, который должен усилить ее публично-правовую функцию и обеспечить гражданам и юридическим лицам более высокие стандарты оказания юридической помощи.

Список литературы

1. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе/ Под. ред. и с предисл. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилова.- М.: Новый юрист, 1997.
2. Гордон А.О. Представительство в гражданском процессе. СПб, Типография Шредера, Гороховая № 49. 1879.
3. Деханов С.А. Организация адвокатуры и профессиональная этика адвокатов в Западной Европе. М.: Юрлитинформ. 2012.-264 с.
4. Пальховский А.М. О праве представительства на суде. М., 1876.С.161.
5. Плутарх. Сравнительное жизнеописание. В 3 т.т. 1М.: Изд-во Академии наук СССР, 1961.
6. Птицын В.В. Древние адвокаты и наши присяжные Цицероны. Кн.1. СПб, 1894. Spisok literatury:
7. Vas’kovskij E.V. Organizaciya advokatury// Advokat v ugolovnom processe/ Pod. red. i s predisl. P.A. Lupinskoj. Sost. S.N. Gavrilova.- M.: Novyj yurist, 1997.
8. Gordon A.O. Predstavitel’stvo v grazhdanskom processe. SPb, Tipografiya SHredera, Gorohovaya № 49. 1879.
9. Dekhanov S.A. Organizaciya advokatury i professional’naya etika advokatov v Zapadnoj Evrope. M.: YUrlitinform. 2012.-264 s.
10. Pal’hovskij A.M. O prave predstavitel’stva na sude. M., 1876.S.161.
11. Plutarh. Sravnitel’noe zhizneopisanie. V 3 t.t. 1M.: Izd-vo Akademii nauk SSSR, 1961.
12. Pticyn V.V. Drevnie advokaty i nashi prisyazhnye Cicerony. Kn.1. SPb, 1894.

Скачать