Правовой плюрализм в бывших португальских колониях Африки: соотношение португальского колониального права, обычного права и исламской правовой традиции

Правовой плюрализм – это сосуществование в рамках одного государства или общества нескольких систем права, основанных на разных источниках. В странах Тропической Африки правовой плюрализм во многом является наследием колониального периода, когда европейские державы вводили свое право, но вынужденно или сознательно сохраняли действие местных обычаев и норм религиозного права в отношении коренного населения [1]. В результате к моменту обретения независимости во многих африканских колониях сложились смешанные правовые системы, включающие элементы европейского (континентального или англо-саксонского) права, африканского обычного права и, в ряде случаев, исламского права как особой религиозно-правовой традиции. Бывшие португальские колонии в Африке не были исключением:

хотя Португалия декларировала политику культурной ассимиляции, на практике в ее владениях существовал сложный симбиоз различных правовых норм. Ниже рассматривается история этого правового плюрализма, особенности колониальной правовой политики Португалии и взаимодействие трех указанных правовых систем. Особое внимание уделено тому, как португальские власти регулировали обычное (традиционное) право африканских народов и исламское право в мусульманских общинах, сопоставляя эти подходы с практикой других колониальных империй.

Колониальное право Португалии первоначально основывалось на идее ассимиляции, согласно которой образованные представители колониальных народов должны были со временем перенять португальскую культуру и получить равные права с европейцами. На практике же была институционализирована система индидженато (indigenato) – правового разграничения между двумя категориями населения: «гражданами» (белые, мулаты и т. н. ассимиладу, т.е.

африканцы, официально перешедшие на португальский образ жизни) и «туземцами» (indígenas) – большинством африканцев, сохранявших традиционный уклад [2]. Для первых действовало общее португальское право, включая Гражданский и Уголовный кодексы метрополии, тогда как для «туземцев» вводилось отдельное режимное законодательство. В частности, Колониальный акт 1930 года и последующая португальская Конституция 1933 г. закрепили дуалистический характер правовой системы: подавляющее большинство африканского населения оставалось в статусе подданных с ограниченными правами, на которых распространялись нормы «особого права туземцев» [2]. Эти нормы позволяли применять местные обычаи и традиции в отношении коренных жителей, если они не противоречили «принципам цивилизации» и колониальному порядку [1]. Фактически в колониях действовала параллельно две правовые подсистемы – одна для европейцев и ассимилированного меньшинства, и другая для коренных народов. Такая система была характерна для португальской Африки вплоть до начала 1960-х гг., когда под влиянием антиколониальных движений Португалия номинально отменила институт indigenato и объявила всех жителей своих африканских территорий равноправными португальскими гражданами [2].

Однако до самого окончания колониального правления (1974–1975 гг.) сложившееся ранее разграничение в правах и компетенции сохранялось неофициально.

Важно отметить, что в отличие от британских или французских колоний, где практиковались раздельные судебные институты (например, суды для европейцев и отдельные «туземные суды» для разбора дел по обычному праву), в португальских колониях административная и судебная система были более централизованы. Официально судебные органы подчинялись португальскому праву, и разбирательство велось по нормам колониальной администрации. Тем не менее, политика ассимиляции сочеталась с элементами непрямого управления: португальские власти привлекали местных традиционных лидеров (в Анголе – соба, в Мозамбике – рэгулу и т.д.) к управлению и использовали их влияние для сбора налогов, поддержания порядка и решения мелких споров по обычаям [3]. Португальское колониальное право лишь частично охватывало жизнь коренного населения, особенно в сельской глубинке. Как отмечает исследователь Н. Коиссоро, формально в Анголе и Мозамбике «действовало португальское право, однако традиционное обычное право во многих случаях терпелось или молчаливо допускалось» колониальной администрацией [1]. Иными словами, португальцы закрывали глаза на применение местных обычаев в тех сферах, которые не считали принципиальными, в первую очередь в семейно-брачных отношениях, наследовании, земельных спорах внутри общин. При этом португальские суды могли не признавать те элементы обычного права, которые противоречили европейским представлениям о порядке и морали (например, некоторые формы полигамии, «дикие» религиозные обряды, обвинения в колдовстве и т.п.). В целом же, политика колониальных властей балансировала между стремлением интегрировать африканцев в португальское правовое пространство и практической необходимостью опираться на традиционные нормы, регулирующие жизнь общин, особенно там, где не хватало ресурсов установить эффективный контроль с помощью европейских институтов [3].

Обычное право – совокупность неписаных традиционных норм и обычаев, действовавших в местных обществах, – продолжало играть ключевую роль в повседневной жизни населения колоний. В ангольских, мозамбикских, гвинейских деревнях споры о земле, браке, семейных обязанностях, возмещении ущерба и др. по-прежнему решались по старым обычаям, обычно при <+ посредничестве советов старейшин или вождей. Португальская администрация, особенно в первые десятилетия XX века, не обладала достаточным штатом чиновников и судей для непосредственного управления обширными территориями в глубине континента. Поэтому она сохраняла институты местной власти, встроив их в колониальную систему. Например, в Мозамбике крупных традиционных правителей (рэгулу) колониальные власти официально признали как низовое звено управления; они собирали подати с населения, обеспечивали выполнение плантационных работ и в обмен получали поддержку португальцев в удержании своей власти [3][4]. В Анголе существовала схожая картина: должность соба (наследственного вождя) также была легализована, хотя их автономия постепенно урезалась. В 1920–30-х годах, по мере ужесточения колониальной эксплуатации, Португалия попыталась усилить контроль над традиционными лидерами, в некоторых случаях смещая непокорных вождей и даже назначая на их место португальских администраторов.

Показателен пример Гвинеи-Бисау, где колонизаторы воспользовались иерархической структурой местных мусульманских султанатов (Фута-Джало и др.): некоторые должности исламских лидеров были упразднены или заняты португальцами, чтобы разорвать вертикальные связи власти внутри общин [5]. Тем не менее полностью уничтожить или заменить систему обычного права португальцы не смогли.

Отличительной чертой португальского подхода было отсутствие кодификации обычного права. В то время как, например, во Французской Западной Африке предпринимались попытки записать и унифицировать отдельные нормы обычаев, в португальских колониях подобных всеобъемлющих сводов не создавалось [2][4]. Обычное право оставалось преимущественно устным и варьировалось от региона к региону. Португальские юристы и этнографы середины XX века изучали локальные обычаи скорее в академических целях, не интегрируя их в официальную правовую систему. В судебной практике колоний существовало своеобразное разделение: дела с участием «туземцев» могли рассматриваться по процедурам, установленным португальским законом, но с применением материальных норм обычного права, если они не противоречили колоніальному законодательству [2]. Такой разрыв между процедурой и материальным правом был необычен для африканских колоний – он отражал противоречие между идеологией ассимиляции и реальностью правового плюрализма. По сути, в социальной жизни продолжали действовать традиционные институты (родовые советы, деревенские собрания, обряды примирения и т.д.), обеспечивавшие регулирование отношений в соответствии с местными ценностями, а колониальные суды и администрации вмешивались лишь когда затрагивались интересы колониальной власти или возникали конфликты, выходящие за рамки общины.

Таким образом, обычное право в бывших португальских колониях сохранилось как устойчивый пласт правовой культуры, переживший эпоху колониализма и впоследствии интегрированный в национальные правовые системы независимых государств.

Особый аспект правового плюрализма в ряде португальских колоний связан с присутствием значительных мусульманских общин и действием исламского права (шариата) в сфере семейно-брачных и социальных отношений этих общин. Речь идет главным образом о северных районах Мозамбика (исторически входивших в сферу влияния суахилийско-арабской исламской цивилизации) и о территориях Гвинеи-Бисау, населенных народами, исповедовавшими ислам (фульбе, мандинго и др.). Португальская колониальная администрация вплоть до середины XX века не признавала исламское право как автономную систему. В отличие от британцев или французов, которые иногда учреждали кадийские суды или официально разрешали применение норм шариата в отношении мусульман (например, в семейных спорах), португальцы не создавали отдельной исламской юрисдикции [6]. Колониальные власти рассматривали исламские обычаи как часть общего «обычного права туземцев». Отчасти это объяснялось их восприятием местного ислама как «фольклоризированного» и отклоняющегося от ортодоксальных канонов. Так, исследователи отмечают, что португальские чиновники считали мусульман Северного Мозамбика синкретической группой, смешивающей ислам с местными племенными обычаями (например, сохраняющей матрилинейные традиции наследования, нехарактерные для классического шариата) [6]. Поэтому вплоть до 1960-х гг. португальская политика не отделяла шариат от языческого обычного права: оба рассматривались единым блоком «традиционных норм», подчиненных колониальному контролю.

Тем не менее, исламская правовая традиция сохранялась в подпольном формате. Мусульманские общины продолжали регулировать семейные отношения по нормам шариата: заключали браки по мусульманскому обряду, практиковали талак (развод) и выплачивали махр (свадебный выкуп невесте) согласно своим обычаям, даже если эти акты не получали юридической силы в португальских судах [6]. Полигамные браки, запрещенные португальским гражданским кодексом, де-факто существовали и порой при- знавались местной администрацией в целях поддержания лояльности населения. Португальские власти обычно не вмешивались в дела мусульманских судов совести (джамаатов) или неформальных собраний общины, если не усматривали угрозы своему влиянию. Ситуация начала изменяться лишь в 1960-е годы, когда на фоне вооруженной борьбы за независимость Лиссабон стал пересматривать свое отношение к мусульманскому населению. Опасаясь объединения мусульман под знаменем антиколониальных движений, португальская администрация попыталась выработать «исламскую политику» – своеобразную стратегию кооптации мусульманских лидеров [7]. В Мозамбике в 1960–1970-х гг. правительство разрешило создание лояльных режиму мусульманских организаций и провело несколько показательных мероприятий, признававших культурные права мусульман (например, официальное открытие мечетей, встречи губернаторов с имамами).

Португальская пропаганда подчёркивала, что в составе «многонациональной португальской империи» мусульмане пользуются свободой вероисповедания, стараясь тем самым отвратить их от поддержки повстанцев [7]. Похожая тактика применялась и в Гвинее-Бисау: там колониальные власти установили контакты с некоторыми религиозными лидерами султанатов Фуладу и предложили им ограниченную административную роль в обмен на лояльность. Однако эти запоздалые меры уже не могли изменить общее положение: мусульманское население в значительной своей части поддержало движения за независимость (ФРЕЛИМО в Мозамбике, ПАИГК в Гвинее-Бисау), справедливо не доверяя вековой политике дискриминации со стороны колонизаторов.

По итогам колониального периода можно констатировать, что исламская правовая традиция не была интегрирована в официальную правовую систему португальской Африки, но сумела сохраниться неофициально. Более того, исследования показывают, что к моменту окончания колониального правления мусульманские общины Мозамбика чётко идентифицировали себя по правовым школам ислама (например, как последователи шафиитского мазхаба) и широко пользовались классическими фикх-руководствами на суахили и арабском языках для урегулирования своих внутренних вопросов [6]. Это свидетельствует о том, что параллельно с колониальным и обычным правом продолжала существовать и развиваться третья подсистема – религиозно-правовые нормы ислама, значимые для значительной части населения северных районов Мозамбика и Гвинеи.

Наследие описанного правового плюрализма существенно повлияло на формирование правовых систем новых независимых государств на месте португальских колоний. После получения независимости (1974–1975 гг.) правительства Мозамбика, Анголы, Гвинеи-Бисау встали перед задачей создания единых национальных систем права. Поначалу преобладала тенденция отказаться от колониального разграничения и утвердить унифицированное социалистическое право – особенно в Мозамбике и Анголе, где у власти стали марксистские партии. Была предпринята попытка максимально ограничить сферу действия традиционных институтов: так, в Мозамбике в конце 1970-х гг. упразднили должности рэгулу и запретили действовать общинным судам, заменив их народными судами революционной власти.

Однако полностью вытеснить вековые обычаи оказалось невозможно. К концу XX века, после окончания гражданских войн, эти страны перешли к политике признания фактического правового плюрализма. Например, в Конституции Мозамбика 2004 года прямо закреплено признание различных нормативных систем и процедур урегулирования споров, включая традиционные и религиозные, наряду с государственным правом [8]. В Анголе Конституция 2010 года также отмечает роль традиционных властей (вождей) и обычаев в местном самоуправлении. Таким образом, современные правовые системы бывших португальских колоний официально эволюционируют в сторону синтеза: принципы европейского (континентального) права, унаследованные от Португалии, дополняются институтами обычного права и, при соблюдении прав человека, учитывают религиозные нормы там, где это востребовано обществом.

История правового плюрализма в португальских колониях Африки демонстрирует сложное переплетение различных правовых начал – колониального (европейского) права, африканского обычая и исламской традиции. Португалия, провозгласив цель культурной и правовой ассимиляции, де-факто управляла своими африканскими владениями через систему двойных стандартов, сочетая жесткое имперское законодательство с элементами непрямого управления и признания местных обычаев. Это позволило колониальной администрации использовать традиционные структуры для контроля над населением, но одновременно закрепило институциональные различия и неравенство. Исламская правовая система, хотя и не получила официального статуса, продолжала существовать в рамках общин, добавляя еще один слой к правовому полю колоний.

В сравнительно-правовой перспективе можно отметить, что португальская модель отличалась от британской индирект рул или французской политики association тем, что она до самого конца колониализма не признала полностью авто- <+ номии ни обычного, ни тем более исламского права – но и не уничтожила их. Этот исторический компромисс привел к тому, что на момент обретения независимости новые государства получили в наследство сложную правовую мозаику. Постколонийные власти сначала пытались унифицировать право, устранив «пережитки» племенных укладов, однако жизнь показала необходимость учитывать культурно-правовые реалии населения. Сегодня правовые системы Анголы, Мозамбика, Гвинеи-Бисау формально относятся к романо-германской семье (базируясь на португальском правовом наследии), но по сути являются смешанными. В них продолжают сосуществовать нормы современного законодательства, традиционные обычные практики и элементы религиозной (в том числе исламской) юриспруденции, особенно в сфере семейного и земельного права.

Правовой плюрализм, сложившийся еще в колониальную эпоху, таким образом, остается характерной чертой этих стран, предъявляя как вызовы – например, необходимость согласования разных норм, – так и ресурс для более гибкого и легитимного для населения правопорядка.