О понятии права (теоретические аспекты)

На языке народа, в общежитии, слово «право» и соответствующие ему термины в иностранных языках употребляются в весьма разнообразных значениях. С этим словом соединяют обыкновенно представление о должном, как справедливом, правильном (отсюда и прилагательные: «правый», «прав») в человеческих отношениях. или о чем то властном, правящем человеческими отношениями, регулирующем их (от слова «править»), В общем, таким образом, под словом «право» понимают известный порядок в человеческих отношениях, при чем часто совершенно не различают, основан ли этот порядок и вытекающая из него полномочия и притязания (который также называют правом) и соответствующие обязанности на религиозных, нравственных предписаниях (смешение права с религией и нравственностью), на каких-либо других условных правилах поведения в обществе (так называемый конвенциональные правила, правила приличия, простые обычаи) или если они имеют в своём основании отличные от них, своеобразные, правила, нормы человеческих отношений. Часто мы видим далее отождествление порядка отношений, называемого правом, с законами природы, с природными свойствами человеческого существа и даже животных (физической силой, право жить, дышать, указываемое Спинозой, право крупных животных уничтожать мелких, право рыб плавать и т. д.). Знаменитый ответ вождя галлов: «я ношу свое право на острие своего меча» представляет собой классический образец отождествления права, с материальной силой и насилием, которое мы весьма часто встречаем в истории представлений о праве. История философии права даёт нам самые любопытные образцы смешения самых разнородных элементов в одном злосчастном понятии права, представляющем, таким образом, как бы некий рог изобилия, из которого сыплются всевозможные положительные и отрицательные дары природы или, вернее, человеческого воображения. При таких условиях неудивительно, что для многих понятие права остается до сих пор каким-то сфинксом и даже своеобразным двуликим Янусом, одно лицо которого отражает в себе совершенство мирового разума - так называемое естественное право, а другое, увы, запечатлело все человеческие недостатки, невежество, насилие и произвели так называемое положительное право. Если исходить из такого смешения понятий, то, конечно, устраняется всякая возможность дать такое определение права, которое могло бы иметь какую-нибудь научную ценность, быть критерием, позволяющими отличить право от других явлений, не только родственных, но и разнородных [1]. Эта неопределённость понятия права и двусмысленность его терминологии объясняется не только обычными логическими ошибками человеческого мышления [2] но в значительной степени является результатом переживания понятий и терминологии того времени, когда относительная самостоятельность и обособленность различных явлений природы и общественной жизни не могли найти еще признания в слабо развитом или невооруженном надлежащими научными данными сознании человечества [3].

Если мы желаем дать научное определение права, мы должны разобраться в тех явлениях, которые подводятся под понятие права, выделить из них те, которые существенно отличаются своими признаками от явлений, относимых бесспорно к другими областями, и включить затем существенные отличительные признаки этих явлений в их обобщенное определение. Тогда лишь то, что мы назовём правом, будет действительно заслуживать особой, специальной терминологии, и к нему не может быть отнесена терминология, применяемая к другим, отличающимся от него явлениям, например, нравственности, религии, простым обычаям и т. д. Благодаря такому определению, мы получим ясное представление о специальном предмете правоведения и руководящее начало, препятствующее нам смешивать область права с областью, хотя бы даже и родственных, но все же отличных от него явлений.

Такие отличительные признаки, позволяющие выделить некоторые явления, уже давно в народном языке и общежитии называемые правом, в особую группу и назвать правом, в строгом смысле слова, представляют собою, как мы постараемся доказать, лишь те установившиеся в обществе, своеобразные обязательные правила человеческих отношений, которые уже давно принято относить к так называемому положительному праву, и основными формами которых являются обычное право и законы. Мы постараемся далее показать, что таких отличительных признаков не имеют, напротив, те весьма разнообразные суждения, которые подводятся иными под понятие так называемого «естественного права» или рационального права.

При этом необходимо заметить, что понятие права может быть выведено именно индуктивными путём, посредством анализа и сравнения со всякими другими нормами тех своеобразных объективных правил, норм, которые называют правом в объективном смысле. Что же касается регулируемых этими нормами отношений, связей между субъектами, выражающихся в известных полномочиях, притязаниях, а равно соответствующих им обязанностях, то они имеют юридический характер являются правовыми, лишь постольку, поскольку они вытекают из применения норм права к определённым субъектам, соответствуют именно эти юридические нормы и основаны на них (так называемое право в субъективном смысле). В этом смысле субъективное право может быть названо правом лишь в производном смысле слова, так как право в основном значении составляют нормы. Если мы обратим внимание на разнообразный массив норм, правил должного, определяющих порядок человеческих отношений в обществе, мы заметим, что среди них выделяются своеобразные нормы, которые отличаются существенно от всякого другого рода норм и представляют особую разновидность этических норм в широком смысле слова. Эти то нормы и составляют право. Что право представляет собою именно нормы, в настоящее время признается большинством учёных [3]. Те ученые, которые утверждают, что первоначально право возникает прежде всего не в виде норм, а в виде субъективных полномочий, притязай и обязанностей (приоритет так называемого субъективного права), не дают себе ясного отчета в том, на чем же именно основываются эти субъективные притязания и обязанности. А таким основанием и являются именно образовавшаяся правила отношений, общие суждения о должному хотя бы они еще не ясно сознавались отдельными личностями и различные нормы должного, религиозного, этического и правового характера, не различались еще в сознании их носителей. Совершенно справедливо замечает поэтому В. С. Соловьев, что человеческая общественность в самых первых своих начинаниях уже обладала объективно определёнными, хотя и субъективно безотчетными правовыми нормами [4]. Поэтому так называемое субъективное право необходимо предполагает существование объективного права, правовых норм. Некоторые, кроме права в объективном смысле, т. е. норм, и права в субъективном смысле, стремятся установить еще особое более широкое понятие права, как общественного порядка в смысле «известным образом урегулированного, нормированного поведения людей в обществе» [5]. Здесь очевидно, смешивается юридический быт с правом. Общественный быт, урегулированный правом, подводится под понятие самого права. Против этого следует заметить, что именно в нормах, известным образом регулирующих поведение людей в общежитии, а не в самом этом поведении, представляющем лишь осуществление или нарушение права, и заключается понятие права. Выше же указанное определение права, как известным образом нормированного поведения людей - в сущности сводится к логически неправильному и не отвечающему на вопрос «что такое право», определению: право есть нормированное правом поведение людей.

Итак, право - нормы. Нормы эти не представляют собой лишь отвлеченное суждение о должном, но имеют активный, волевой характер предназначены к обязательному фактическому применению, осуществлению в действительной общественной жизни являются требованиями обязательного соблюдения, указываемого в них порядка в жизни. Этот двоякий характер права прекрасно выясняется известным немецким учёным Георгом Еллинеком.

В своём труде «Право современных государств» [6] Георг Еллинек указывая, что правоведение является наукой нормативного характера, так как право представляет собой определённого рода нормы, правила долженствования, замечает, что право ведёт двойную жизнь. С одной стороны, поскольку оно фактически применяется, право является одной из социальных сил, воздействующих на конкретную жизнь народа; с другой стороны, оно является совокупностью норм, предназначенных к осуществлению, к. переходу в действие.

В этом последнем смысле право принадлежать не к области бытия, но долженствования и состоит из понятий и положений, которые дают не познание действительности, но ее оценку, суждение о ней [7].

Правоведение поэтому является нормативной наукой, подобно тому, как и логика, которая учит нас не тому, как существуют вещи, но как они должны быть мыслимы, для достижения свободного от внутренних противоречий их познания.

Хотя действительность есть предположение права и почва, на которой оно постоянно должно испытываться, но право само по себе имеет, говорит Еллинек, идеальный характер, правовая норма, как таковая, существует только мысленно. Суждения, добытые при посредстве юридических норм, знакомят нас не с сущностью вещей, но с отношением их. Они учат нас познавать отношение действительности к норме, «Право и неправо не суть свойства, присущие вещам, но только отношения» [8].

Воззрение на право, как на нормы в существе очень старо, но философски обосновано было Кантом и получило дальнейшее развитие у неокантианцев. Но точка зрения Канта на право, как известно исходила из априорного принципа свободы воли и категорического императива разума. Право у пего было лишь чисто отвлечённым, формальным началом, правом разума.

Положив в основание своего учения об этике, о нормах должного, априорный принцип свободы воли и закон всеобщего долженствования, категорический императив практического разума, предписывающего свободной воле свои ограничения, Кант старался вывести из них и взаимно разграничить понятия морали и права как абстрактные, формальные начала чисто априорным путём независимо от изучения проявления правовых норм в жизни, реальных условий жизни и фактических отношений, из которых черпают свое содержание все нормы долженствования, и на основе которых вырабатываются отличительные признаки и взаимное отношение различных норм должного друг к другу.

Однако разграничение права и морали Канту не удалось [9].

В частности, по поводу мнения П. И. Новгородцева, что субъективизм правового учения Канта и объективизм Гегеля представляют два классических типа этической мысли, взаимно восполняют друг друга и в этом восполнении представляют цельную этическую систему [10] нужно обратить внимание на критику данного положения Л.И. Петражицкого в его статье «К вопросу о возрождении естественного права и нашей программе» [11], доказывающего, что нравственные и правовые учения Канта и Гегеля находятся наоборот в резкой коллизии и исключают друг друга, и что они далее непригодны для обоснования правильного научного воззрения на право. Соглашаясь вполне с последним мнением Л.И. Петражицкого, мы не можем присоединиться к другому его утверждению, будто системы Канта и Гегеля находятся друг с другом в резкой коллизии. Эти системы; конечно, различны, но своему построению и замыслу.

Самое резкое отличие Гегеля от Канта заключается в отождествлении логических форм мышления с законами бытия и этической идеи долженствования с действительностью, что наоборот резко разграничиваете Кант, но в своём этическом учении Гегель исходить, как и Кант, из априорного начала разума Я самоопределяющейся свободной воли личности. Он стремится лишь связать это субъективное начало с объективным мировым началом, как диалектически развивающейся абсолютной идеей.

Подобно Канту, Гегель видит в праве и государстве осуществление абсолютных начал разума и свободы; и если объективизм Гегеля приводит его к поглощению субъективного начала объективным и преклонению перед действительностью государственной жизни то и субъективизм Канта не помешал ему прийти к заключению, что безусловное повиновение и преклонение перед волей государственной власти, какова бы она не была, составляет священную обязанность гражданина и категорическое предписание самого разума, так как власть эта призвана осуществлять законы этого разума в общественных отношениях.

Разграничение права и морали не удалось и последователю Канта, Фихте, да и последующим философским системам так называемого органического и идеалистического объективизма Шеллинга и Гегеля. Хотя последние в своих философских построениях стремились привести свои идеи в связь с объективным миром реальных отношений, но начала, из которых исходили эти философы были столь лее априорны и метафизичны, как и у Канта.

Современная наука прежде всего не может принимать каких-либо бездоказательных априорных положений и игнорировать данные опыта и наблюдения [12]. Конечно, право, как и все нормы, правила должного, нельзя отождествлять ни с фактами действительной жизни, ни с естественными законами, с законами имеется ввиду в научном смысле слова. Последнее являются принципами, общими суждениями, выражающими действительную и необходимую связь и зависимость (причинность) между явлениями жизни и в том числе общественными. Право же, как и все нормы, не объясняет действительности, а является только правилами, нормами, выражающими не необходимо существующую связь, причинность и последовательность явлений, но долженствование.

В данном месте статьи будет уместно вкратце указать результаты весьма интересуемо и глубокого исследования известного философа Вильгельма Виндельбанда о соотношении норм и законов природы [13]. На основании законов природы, говорить он, мы объясняем факты, на основании норм мы их одобряем или осуждаем.

Законы природы принадлежат познающему разуму, нормы - оценивающему разуму.

Норма никогда не может быть принципом объяснения точно также, как закон природыпринципом оценки. Однако нормы и законы природы хотя и не тождественны, но и не совершенно различны: между ними есть связь и соприкосновение. Нормы именно - особая форма проявления нашей душевной жизни, нашего сознания, ставящего цели. Они представляют собой выбор из определённых естественными законами (законами природы) возможностей и являются поэтому лишь особенной формой осуществления законов природы. Система норм - это выбор из необходимого множества тех разнообразных комбинаций, в которых могут проявляться естественные законы психической жизни.

Логические нормы - выбор из возможных форм ассоциации представлений, нормы этические - выбор из возможных форм мотивации, нормы эстетические - выбор из возможных форм деятельности чувства.

То, что норму во всех случаях обращает для нас в таковую, это-отношение к цели, состоящей в общеобязательности [14]. Здесь речь идет не о фактической общеобязательности, так как это было бы лишь проявлением естественно-закономерной необходимости, но о требовании общеобязательности. Мы можем, следовательно, точнее определить существо нормы, как той формы осуществления естественных законов душевной жизни, которая должна признаваться в предположении общеобязательности, как цели. Цель логической закономерности состоит в общеобязательной истине, т. е. в ценности, долженствующей быть всеми признанной, как различающей логические формы мышления от других возможных в естественно-закономерном процессе мышления комбинаций. То же самое повторяется в этической и эстетической закономерности. Нравственный закон требует такой мотивации, которая может быть одобрена с притязанием на общеобязательность; эстетическая норма требует такого возбуждения чувства, которое в предположении общеобязательности может характеризовать свой объекта, как красивый. Таким образом нормы и законы природы - не тождественны, но и не противоречат друг другу. Представляя собой выбор из определённых законами природы возможностей, нормальное сознание не требует ни того, чтобы нечто всегда происходило именно так, как происходит теперь, ни того, что совершенно не может произойти; оно одобряет одно из происходящего и отвергает другое.

Нормы - это принципы оценки чужой деятельности и ее объектов и самооценки. При этом логическая и этическая нормы могут и должны быть не только принципами оценки, но и целесообразно действующего, свободно думающего и сознательно хотящего индивидуума могут быть основаниями, определяющими соединение представлений и решения воли. То, что нормы должны действовать, представляется в эмпирическом сознании как непосредственная очевидность, которая не может быть объяснена абсолютно, но просто только принята; но то обстоятельство, что нормы действительно действуют, признаются и полагаются в основу оценивающей деятельности-это факт эмпирической душевной жизни. Этот факт может быть так же объяснён, как и всякий любой факт, и поэтому не устраняется возможность рассматривать фактическое признание норм и как результата процесса естественного подбора [15]. Но как доказываете Виндельбанд, такое объяснение действия норм посредством естественного подбора, борьбы за существование и приспособление недостаточно, так как нормативное сознание в своём историческом движении не только сохраняется. но и растёт, углубляется и облагораживается (verfeinert), и помимо увеличения эмпирической жизнеспособности и силы самосохранения его носителей. Поэтому, замечает Виндельбанд, нормативное сознание, как таковое, основывается на присущей ему непосредственной и самостоятельной силе, независимой от всех побочных воздействий и которая обращает совесть, раз только она вступила в действие, в самостоятельную психологическую силу, выступающую в качестве нового фактора в движении душевной жизни. Лишь имея это в виду, молено понять истинную природу и психологическое значение норм. В этих рассуждениях Виндельбанда [16] мы усматриваем вполне основательный ответ тем односторонним теориям, которые, упуская из виду психическую природу норм и общества, объясняют происхождение и развитие норм, в частности нравственности и права, исключительно внешними условиями и всецело посредством биологических принципов естественного отбора, борьбы за существование и приспособления [17].

Мы привели эти рассуждения Виндельбаида, так как. по нашему мнению, они наиболее глубоко характеризуют не только различие, но и то, что для нас особенно важно - связь между нормами, а, следовательно, и нормами права и естественными законами. Представляя собой лишь особую форму осуществления естественных законов духовной жизни человека, право зависит и от всех тех условий, под влиянием которых развивается эта жизнь. Но раз это так, то действительная жизнь, фактические отношения во всем их разнообразии, являются необходимым предположением этих норм, почвой, на которой право дифференцируется от других норм, развивается, черпает свое содержание, и к которой оно применяется. Общие законы общественной жизни действуют и в области права. Право не выходит из пределов закономерности явлений. Право, следовательно, не может быть понято вне связи с фактами и условиями действительной жизни. Великая заслуга исторической школы права заключается в утверждении принципа закономерности в развитии права [18], в выяснении важности научного изучения положительного права. Великая заслуга Иеринга и дальнейшего позитивного направления в праве заключается далее в выяснении закономерного процесса развития права, в выяснении вопроса, как творческая деятельность человеческого сознания в области права необходимо обусловлена условиями, потребностями и интересами действительной жизни человека, и сознательными целями, преследуемыми людьми в области общественных отношений.

Норма права не выражает собой только одно суждение [19], оценку действительности или отвлеченную идею долга и обязанности, но, как веление, как норма, обязательно применяемая к фактическим отношениям людей, находить также свое осуществление, конкретное выражение, в определённом строе отношений и учреждений в данном общественном союзе. Поэтому, хотя нормы права не дают объяснения действительности, а только оценку, указание на то, каков должен быть порядок общественных отношений, но, так как нормы права не только возникают на почве жизненных отношений, но и обязательно регулируют их, являются общественной силой, осуществляются в жизни, мы можем на основании права до известной степени судить о действительном строе отношений, существующих в данное время или существовавших прежде. Будучи продуктами общественной жизни, право в значительной степени находит в ней свое осуществление и является в тех или других отношениях отражением самой жизни в каждый данный момент ее развития [20], а также содержит в себе отпечатать пережитого прошлого.

Поэтому при посредстве права, особенно обычного права, можно судить не только о том, как должны были быть регулируемы общественные отношения в такое-то время, но и в известной мере о том, каковы они действительно были. Вот почему и пожелтевшие уже от древности пергаменты с написанными в них старинными законами являются в связи с другими источниками важным средством к восстановлению картины жизни уже давно ушедших народов.

Зарождаясь вместе с первыми общественными группами на земле, право изменяется и развивается по мере развития этих групп, определяя и направляя взаимные отношения членов каждой группы и отдельных общественных групп между собой. Представление о каком-то неизменном и абсолютном праве природы и разума, о естественных, неотчуждаемых, прирождённых правах человека, которое мы встречаем в учениях естественного права еще с древних времени, и которое торжественно провозгласила вслед за северо-американскими биллями о правах знаменитая французская Декларация прав человека и гражданина, является чисто априорной предпосылкой, иллюзией политических мечтателей и плодом чисто метафизических размышлений, совершенно не считающихся с фактами действительной жизни или с данными истории. Смысл этих деклараций заключается в протесте против мрачной действительности, против деспотизма власти, в стремлении охранить элементарные условия развития личности, но принципы, положенные в основу этого протеста, иллюзорны.

Существование права предполагает у людей сознание их взаимных прав и обязанностей [21]; могло ли оно быть в том диком состоянии, в котором жил первобытный человек, жизнь которого ничем не отличалась от жизни диких зверей.

Инстинкт самосохранения и голая сила, война всех против всех «bellum omnium contra omnes», в которой человек человеку - волку как выражался когда-то Гоббс, только и могли быть решающими факторами в той обособленной, одинокой, дообщественной жизни, которую вел первобытный человек.