Маркетплейс – субъект антимонопольного законодательства

• ГУЩИН Василий Васильевичдоктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой правового регулирования патентной работы и в области авторских прав Российского государственного социального университетаGvv100@bk.ru

Трансформация общественных отношений в условиях использования цифровых платформ (маркетплейсов) оказывает влияние на модернизацию антимонопольного правового регулирования. В этой связи предпринимается анализ пятого антимонопольного пакета, Федерального закона № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», в рамках которого были определены понятия цифровой платформы, сетевого эффекта, выделены критерии доминирующего положения для операторов цифровых платформ.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, торговый оборот, конкурентная среда, цифровая платформа, маркетплейс, сетевой эффект, информационный посредник, продавец, правообладатель

Трансформация общественных отношений в условиях использования цифровых платформ (маркетплейсов) оказывает влияние на модернизацию антимонопольного правового регулирования.

Угрозы в сфере злоупотреблений доминирующим положением со стороны операторов цифровых платформ, влияние операторов на конкурентную среду, а также возможные формы недобросовестной конкуренции повлекло за собой:

Во-первых, отмену моратория на антимонопольные проверки ИТ-компании (Согласно Постановления Правительства Российской Федерации от 20.03.2024 N 340 «О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 24 марта 2022 г. N 448» не допускалось проведение контрольных мероприятий по соблюдению обязательных требований антимонопольного законодательства в отношении ИТ-компаний, включенных в реестр Минцифры России аккредитованных ИТ-компаний, до конца 2024 г. //СЗ РФ от 25.03.2024 № 13. Ст. 1809); Во-вторых, принятие 10 июля 2023 года так называемого пятого антимонопольного пакета, Федерального закона № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», в рамках которого были определены понятия цифровой платформы, сетевого эффекта, выделены критерии доминирующего положения для операторов цифровых платформ (СЗ РФ от 17.07.2023, № 29, ст. 5319).

Как показывает анализ предупреждений ФАС России действия хозяйствующих субъектоввладельцев транзакционных цифровых платформ (маркетплейсов) (взгляды не категории «Цифровая платформа», «маркетплейс» до настоящего времени неоднозначны. Так, Цифровая платформа - это бизнес-модель, позволяющая потребителям и поставщикам связываться онлайн для обмена продуктами, услугами и информацией (цифровыми сервисами), включая предоставление продуктов/услуг/информации собственного производства, а Маркетплейс - онлайн-платформа владельца агрегатора в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», позволяющая потребителю одновременно ознакомиться с предложением продавца товаров о заключении договора купли-продажи товара, заключить с продавцом товаров договор купли-продажи, а также произвести оплату указанного товара путем наличных расчетов либо перевода денежных средств владельцу агрегатора в рамках применяемых форм безналичных расчетов. // см.: Стандарты по взаимодействию маркетплейсов с владельцами пунктов выдачи заказов» (утв. Комиссией по созданию условий саморегулирования в электронной торговле в Российской Федерации, Протокол от 03.10.2023 N 15-381) (подписаны 10.10.2023) {Консультант Плюс}) подпадают исключительно под ст. 10.1 Закона о защите конкуренции с прямой отсылкой к ст. 10 Закона о защите конкуренции, применение которой, в свою очередь, является императивной для целей предупреждения и пресечения монополистической деятельности.

При этом ст. 10.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой.

В соответствии с ч. 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие), предусмотренные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, совершаемые хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой и обеспечивающим посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, при наличии в совокупности следующих условий:

1) сетевой эффект дает такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством цифровой платформы, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; 2) доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает в стоимостном выражении 35% общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке; 3) выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 млрд руб. В тоже время законодатель в рамках изменений ст. 4 Закона о Защите конкуренции дополняется п.4.1, определяющим цифровую платформу как «программу (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, обеспечивающую совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров».

Исходя из положений п.1 ст.4 Закона о защите конкуренции под товаром понимаются не только вещи, но и иные объекты гражданских прав, в том числе работы и услуги. Поэтому указанное определение охватывает собой платформы, и опосредующие продажу вещей, и выступающие посредниками при оказании услуг и выполнении работ. Тем не менее под это определение при его буквальном толковании не подпадают ни социальные сети, ни поисковые сервисы.

Определение цифровой платформы рассматривается как составная часть определения понятия «сетевой эффект», который выступает основными факторами появления платформ монополистов, наряду с высоким порогом входа на товарный рынок.

Наличие такого явления, как сетевой эффект, затрудняет появление конкурирующих цифровых платформ на рынке и, как следствие, позволяет оператору цифровой платформы контролировать деятельность продавцов товаров, поскольку последние, не имея, по сути, собственной клиентской базы, нуждаются в продвижении своего товара через цифровую платформу. Это, в свою очередь, позволяет оператору цифровой платформы фактически диктовать пользователям, реализующим через нее товар, условия такой реализации, начиная от цены и заканчивая правилами взаимодействия со складами, получения компенсации в случае повреждения и утери товара оператором цифровой платформы и т.д. При этом сами продавцы могут быть лишены какой-либо возможности влиять на такие условия. В настоящий момент инструментами антимонопольного законодательства, применимыми в отношении операторов цифровых платформ, являются: контроль монополистической детальности, включая запрет на злоупотребления доминирующим положением, антиконкурентные соглашения и согласованные действия; контроль за экономической концентрацией. В дополнение к ним при определенных обстоятельствах возможно применение положений о запрете недобросовестной конкуренции.

Пятым антимонопольным пакетом в Закон о защите конкуренции вводится специальная ст.10.1, устанавливающая критерии доминирующего положения для владельца цифровой платформы (следует оговориться, что термин «владелец цифровой платформы» не корректен, поскольку цифровая платформа, являясь программой для ЭВМ или программным комплексом, не предполагает как такового владения в гражданско-правовом смысле. Этот термин с одинаковой вероятностью может быть отнесен и к правообладателю, т.е. лицу, который обладает исключительным правом на платформу как результат интеллектуальной деятельности, и к иному лицу, которое контролирует использование платформы пользователями: заключает пользовательские соглашения, договоры оказания услуг с продавцами и т.д. В тоже время Цифровая платформа – это бизнес-модель, позволяющая потребителям и поставщикам связываться онлайн для обмена продуктами, услугами и информацией (цифровыми сервисами), включая предоставление продуктов /услуг/информации собственного производства.).

Предложенные критерии также не кажутся вполне удачными.

Так, второй критерий - Доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает в стоимостном выражении 35% общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке.

Данный критерий предопределяет необходимость в ходе антимонопольного расследования сопоставлять количественные показатели совершаемых сделок на обычном товарном рынке и цифровом товарном рынке, что само по себе является не реальной задачей.

Неопределенность в вопросе установления границ товарного рынка является существенный недостаток данного критерия Как будут определяться границы рынка при применении данного критерия понять достаточно сложно. Так, в большинстве случаев товары, да и услуги, распространяемые посредством цифровых платформ, реализуются также и не в рамках электронной коммерции, поэтому открытым остается вопрос о географических границах рынка товаров, распространяемых через цифровую платформу. Если в качестве такой границы будет взята территория РФ в целом, включая и продажи не через Интернет, то, вероятно, критерий 35%- ной доли окажется невыполнимым для большинства категорий товаров. Сужение же границы рынка только до продаж, осуществляемых через Интернет или цифровые платформы, напрямую из формулировки критерия не следует.

Третий критерий - Выручка хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 млрд руб. По моему мнению размер выручки посредника (владельца цифровой платформы) сам по себе нерелевантен (неважен) для определения степени потенциального воздействия на цифровой товарный рынок.

Между тем, несмотря на явно наметившийся прогресс в области регулирования деятельности операторов цифровых платформ, с точки зрения антимонопольного законодательства все же следует сказать, что в своей основе подходы к такому регулированию остаются на вполне традиционных позициях, рассматривающих злоупотребление доминирующим положением в качестве угрозы в первую очередь потребителям, а во вторую - непосредственным конкурентам оператора цифровой платформы, занятым аналогичной деятельностью. Так, в качестве ключевых обоснований вреда при монополистической деятельности операторов цифровых платформ называют завышение цен, падение качества продукции и услуг, снижение стимулов для инноваций и т.д. Все эти факторы риска монополистической деятельности со стороны операторов цифровых платформ в целом не выходят за рамки традиционных подходов к злоупотреблениям монополий.

Однако наряду с этими классическими проблемами монополистической деятельности существуют еще специфические риски от монополизации рынка оператором цифровой платформы, которые в настоящий момент находятся вне поля зрения антимонопольного законодательства и связаны с возможностью оператора цифровой платформы контролировать и координировать деятельность большого числа формально независимых продавцов, подрядчиков и исполнителей.

Этот аспект монополистической деятельности - напрямую связан с такими явлениями, как гиг-экономика (гик-экономика – это модель работы, когда бизнес не нанимает сотрудников в штат, а привлекает сторонних специалистов для отдельных проектов и задач. Иными словами, традиционная организация труда посредством взаимодействия работодателя и работника в рамках трудовых отношений заменяется заключением гражданско-правовых договоров с формально независимыми продавцами, подрядчиками и исполнителями) и платформенная занятость.

Такая форма организации труда получила наибольшее распространение в настоящее время именно в силу специфики деятельности операторов цифровых платформ, которые выступают посредниками, позволяющими связать договорными отношениями потребителей, продавцов, подрядчиков и исполнителей. Продажа товаров, оказание услуг и выполнение работ посредством цифровых платформ породили феномен платформенной занятости, при котором значимая часть трудоспособных лиц является предпринимателями или самозанятыми, ведущими свою деятельность через цифровые платформы.

Отличие такой деятельности от обычного предпринимательства заключается в значительной зависимости указанных лиц от операторов цифровых платформ и выработанных ими правил осуществления деятельности через платформу. В частности, оператор цифровой платформы может ограничить свободу в установлении цены товара, работы или услуги, условий доставки, определить особенности возврата товара, предъявления претензий по качеству, хранения товара на складе и т.д. Такая зависимость, в свою очередь, может приводить к злоупотреблениям, находящимся в слепой зоне действующего законодательства.

Например, возможна практика завышения комиссии оператора цифровой платформы при одновременном установлении потолка цен на товары, услуги и работы. Такие действия не отразятся на потребителе, по крайней мере в краткосрочной перспективе, что выведет их из-под внимания антимонопольного ведомства. В то же время они могут спровоцировать падение доходов лиц, осуществляющих свою деятельность через цифровые платформы.

Возможность контролировать установление цен большим числом лиц, осуществляющих деятельность через цифровые платформы, способно оказать негативное влияние и на независимых предпринимателей, распространяющих товары, работы и услуги вне цифровой платформы, поскольку последние будут вынуждены конкурировать в том числе по цене с предпринимателями, которые цифровую платформу используют. В перспективе это может вынудить предпринимателей перейти к деятельности с использованием цифровой платформы в целях снижения издержек, что еще больше увеличит влияние оператора цифровой платформы на рынок.

Еще одним риском, связанным с деятельностью операторов цифровых платформ, является возможность недобросовестной конкуренции со стороны таких операторов по отношению к предпринимателям, использующим цифровые платформы. Так, оператор платформы может не только выступать посредником во взаимоотношениях пользователей платформы, но и сам реализовывать товары, работы и услуги через платформу. В этом случае повышается риск того, что оператор воспользуется имеющимися у него техническими возможностями для получения преимуществ, например, занизит выдачу при поисковом запросе для своего конкурента, рекомендуя потребителю прежде всего свои товары, или же предложит более удобный и быстрый способ приобретения своих товаров при помощи платформы.

Указанные аспекты требуют тщательного изучения, в том числе, на предмет способности существующих механизмов конкурентного законодательства эффективно воспрепятствовать подобного рода злоупотреблениям. Далее мы постараемся подробнее охарактеризовать имеющиеся проблемы и привести практику реагирования на них со стороны антимонопольного ведомства.

Выводы

Подводя итог, следует сказать, что в настоящее время деятельность операторов цифровых платформ справедливо вызывает опасения как у пользователей, так и у антимонопольных ведомств в части возможного злоупотребления доминирующим положением и недобросовестной конкуренции. Для отечественного правоприменения принятие пятого антимонопольного пакета, определившего специальные критерии доминирующего положения для владельцев цифровых платформ и понятие сетевого эффекта, является отражением этих опасений и попыткой адаптировать существующий механизм контроля за монополистической деятельностью к современным реалиям.

При этом нужно признать, что формулировки пятого антимонопольного пакета обладают определенной степенью неоднозначности и нуждаются в обкатке в рамках правоприменительной практики.

В частности, неоднозначным выглядит понятие владельца цифровой платформы, не до конца ясна методика определения границ товарного рынка для установления доли на этом рынке сделок с использованием цифровой платформы.

Спорным решением является исключение из числа цифровых платформ информационных агрегаторов, которые также подвержены сетевым эффектам и могут осуществлять антиконкурентные действия.

Остается малоизученным вопрос конкуренции операторов платформы с ее пользователями, которая повсеместно распространена, например, на маркетплейсах. При этом в ситуации растущей платформенной занятости, когда лиц, распространяющих через платформы товары, услуги и работы, не защищает трудовое законодательство, конкурентное законодательство может выступить весомой альтернативой в поиске способов защиты интересов таких участников рынка. В том числе имеет смысл обратиться к положениям института недобросовестной конкуренции, которые могли бы быть использованы для пресечения недобросовестных практик со стороны операторов цифровых платформ в тех ситуациях, когда доминирующее положение на определенном рынке отсутствует.

Скачать