Критерий творческого характера как условие охраноспособности фотографического произведения в российском и зарубежном праве

Возникновение фотографии в XIX в. ознаменовало новый этап в истории визуальной фиксации действительности, связанный с получением изображения посредством сочетания оптических, механических и химических процессов. В дальнейшем фотографическая техника прошла путь от ранних фотохимических способов получения изображений к аналоговой фотографии на светочувствительных материалах, а затем в конце XX и начале XXI вв. - к цифровым технологиям формирования, обработки и воспроизведения изображения. Переход к цифровой фотографии существенно изменил не только техническую природу фотографического процесса, но и условия создания и распространения фотографических произведений: их многократное воспроизведение, практически мгновенное распространение и обработка стали доступны широкому кругу лиц. Фотография превратилась в один из наиболее массовых результатов творческой деятельности, одновременно характеризующийся высокой уязвимостью перед несанкционированным использованием и воспроизведением.

Актуальность исследования критерия творческого характера как условия охраноспособности фотографического произведения обусловлена спецификой самого процесса создания фотографии, предполагающего непосредственное взаимодействие творческого замысла автора и технических средств: камеры, объектива, светочувствительного материала либо цифрового сенсора и программного обеспечения. В связи с этим особую теоретическую и практическую значимость приобретает определение охраноспособности фотографии посредством критерия творческого характера труда автора и установление границы между техническим результатом фиксации действительности и фотографическим произведением как объектом исключительного права.

Стоит обратить внимание, что российское законодательство позволяет разграничить понятия «фотография» и «фотографическое произведение». Не всякий результат фотографической фиксации действительности может рассматриваться в качестве фотографического произведения, поскольку для возникновения авторско-правовой охраны необходимо наличие творческого характера деятельности лица, создавшего изображение. При этом авторско-правовая охрана не ограничивается произведениями, полученными посредством создания снимка с использованием фотокамеры: согласно подп. 1 п. 1 ст. 1259 ГК РФ к фотографическим произведениям, также, относятся произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Следовательно, разграничение фотографии как результата технической фиксации изображения и фотографического произведения как объекта авторского права должно осуществляться не столько исходя из используемой технологии, сколько с учётом характера деятельности лица, в результате которой создано соответствующее изображение. Определяющее значение в данном случае приобретает наличие самостоятельных творческих решений автора, позволяющих отличить произведение от результата исключительно технической фиксации действительности. При этом для признания соответствующего результата объектом авторского права имеет значение не только наличие творческого характера, но и объективная форма выражения произведения. Как отмечал В. П. Серебровский [1], объектом авторского права является продукт творческой деятельности автора, выраженный в известной конкретной форме, доступной для воспроизведения другими людьми. Применительно к фотографическим произведениям это означает, что результат творческой деятельности автора должен получить объективное выражение, позволяющее его восприятие и воспроизведение другими лицами.

Объём легальной конструкции является более широким по сравнению с техническим понятием фотографии как минимум в трёх аспектах. Во‑первых, подпункт 1 п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямо относит к фотографическим произведениям произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, воспроизводя при этом положение п. 1 ст. 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений [2]. Таким образом, авторско-правовая охрана может распространяться на фотограммы и рейограммы, созданные без использования фотокамеры, голографические изображения, сканограммы, результаты цифрового синтеза и фотомонтажа, а также иные результаты, полученные с использованием способов создания изображения, которые могут появиться в результате дальнейшего развития технологий. Данная конструкция позволяет сохранить технологическую нейтральность правового регулирования и не связывать возможность авторско-правовой охраны исключительно с конкретным способом получения изображения.

Во‑вторых, существование фотографического произведения как результата интеллектуальной деятельности не зависит от конкретного материального носителя, в котором оно выражено. Перевод изображения с плёночного негатива в цифровую форму, его последующая печать или размещение в информационно-телекоммуникационной сети не приводят к возникновению нового объекта авторского права. В то же время понятие фотографии в обыденном и техническом понимании чаще связывается непосредственно с конкретным результатом или экземпляром изображения.

В‑третьих, правовая охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на его часть, если такая часть обладает самостоятельным творческим характером. Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ частью произведения, которая может рассматриваться в качестве самостоятельного объекта авторского права, является часть, отвечающая установленным законом требованиям. Применительно к фотографии таким объектом при наличии самостоятельного творческого характера может выступать отдельная часть изображения, если она отвечает требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 ГК РФ, в том числе в результате кадрирования.

Вместе с тем наличие технического результата фотографической фиксации само по себе не свидетельствует о создании произведения. Результат, созданный исключительно посредством технической фиксации действительности и не содержащий самостоятельного творческого вклада автора, не отвечает установленному критерию охраноспособности. В зависимости от обстоятельств создания к таким результатам могут относиться изображения, автоматически полученные камерами видеонаблюдения, отдельные результаты служебной фотофиксации, а также изображения, создаваемые исключительно для технического воспроизведения существующих объектов. Следовательно, при решении вопроса об охраноспособности конкретной фотографии необходимо учитывать не только наличие объективно существующего изображения, но и характер деятельности лица, в результате которой оно было создано.

Показательным в данном отношении является законодательство Германии, в котором разграничение фотографических произведений и иных фотографических изображений закреплено непосредственно на уровне используемой терминологии. В соответствии с Законом об авторском праве Германии, а именно в соответствии с §2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG к охраняемым произведениям относятся Lichtbildwerke, тогда как §72 UrhG предусматривает самостоятельную охрану Lichtbilder [3]. Как отмечает Н. А. Сидорина, немецкий закон об авторском праве различает произведения фотографического искусства (Lichtbildwerke), предусмотренные абз. 5 п. 1 § 2 UrhG, и обычные фотографии (Lichtbilder), охраняемые в соответствии с § 72 UrhG, различие между которыми заключается, в частности, в продолжительности срока правовой охраны [4]. Таким образом, германское законодательство предусматривает дифференциацию правового режима результатов фотографической деятельности в зависимости от их соответствия требованиям, предъявляемым к произведению.

Иную модель разграничения демонстрирует французское право, которое не проводит на уровне закона самостоятельного разграничения между «фотографическим произведением» и «фотографией», связывая вопрос об охраноспособности конкретного результата преимущественно с оценкой его оригинальности в судебной практике. Статья L. 112-2 Кодекса интеллектуальной собственности Франции относит к числу охраняемых «произведений духа» фотографические произведения и произведения, созданные с помощью способов, аналогичных фотографии, тем самым используя формулу, близкую к закреплённой в российском законодательстве [5]. Вместе с тем само отнесение фотографии к числу потенциально охраняемых объектов не означает автоматического возникновения авторско-правовой охраны: французская доктрина и судебная практика связывают её предоставление с наличием оригинальности, которая рассматривается через выражение индивидуального творческого вклада автора. При этом законодательство Франции не содержит исчерпывающего определения данного критерия, вследствие чего его содержание формируется преимущественно судебной практикой. При оценке оригинальности суды учитывают, в частности, осуществлённый фотографом выбор ракурса, кадрирования, освещения, композиции и иных элементов изображения, позволяющих установить наличие самостоятельных творческих решений. При этом техническое мастерство само по себе не является определяющим обстоятельством и оценивается во взаимосвязи с возможностью автора осуществлять свободный творческий выбор в конкретных условиях съёмки. Показательно, что данный подход может приводить к отказу в авторско-правовой охране отдельных репортажных и служебных фотографий, если обстоятельства их создания объективно ограничивали возможность фотографа самостоятельно определять параметры изображения и принимать творческие решения. Данный подход представляет интерес в сравнении с российской моделью, поскольку при использовании сходной законодательной формулы о произведениях, созданных способами, аналогичными фотографии, французское право в значительной степени возлагает определение содержания критерия оригинальности на судебную практику. В российском праве, напротив, наличие творческого характера произведения предполагается, что следует из положений п. 1 ст. 1257 и п. 1 ст. 1259 ГК РФ и получило развитие в п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 [6]. Такой подход имеет значение и для распределения бремени доказывания при рассмотрении вопроса об охраноспособности конкретного фотографического произведения.

Третью модель разграничения технического результата и охраняемого произведения демонстрирует английское право, которое исторически основывалось на отличном от континентального подхода понимании критерия охраноспособности. В соответствии с section 4(1)(a) Copyright, Designs and Patents Act 1988 фотография прямо отнесена к категории «artistic work» независимо от её художественных достоинств [7]. При этом традиционное понимание оригинальности связывалось не столько с наличием творческого замысла в континентальном понимании, сколько с тем, чтобы произведение не являлось копией другого результата и представляло собой самостоятельный результат труда, мастерства и усмотрения автора, что получило выражение в известном критерии «skill, labour and judgment» [8]. Такой подход отличался от континентального акцента на творческом характере деятельности, поскольку допускал авторско-правовую охрану результатов, при создании которых существенное значение имели профессиональное мастерство, затраченный труд и принятые автором решения, даже при отсутствии выраженного творческого замысла в традиционном понимании. Существенные изменения в подходе к определению оригинальности были обусловлены развитием права Европейского союза. В решении Суда ЕС по делу Infopaq (C-5/08) [9] критерий «собственного интеллектуального творения автора» (author’s own intellectual creation), ранее закреплённый в отдельных директивах ЕС, был распространён на все категории произведений и конкретизирован применительно к воспроизведению части произведения, а впоследствии применён к фотографическим произведениям в решении по делу Painer (C-145/10) [10]. Данный подход повлиял на развитие английской судебной практики, в рамках которой критерий «skill, labour and judgment» стал соотноситься с более содержательным пониманием оригинальности, основанным на наличии самостоятельного интеллектуального вклада автора. При этом после выхода Великобритании из Европейского союза английские суды формально не связаны решениями Суда ЕС, однако в практике продолжается учёт сформировавшихся подходов, применение которых осуществляется в рамках самостоятельной национальной правовой системы. Сопоставление данной эволюции с российским регулированием позволяет отметить общее направление развития правовых подходов к охране фотографий: от оценки преимущественно технических и профессиональных характеристик создания результата к установлению самостоятельного творческого вклада автора. Российское законодательство, закрепив критерий творческого характера произведения в части четвёртой ГК РФ, изначально основывается на подходе, близком к континентально-европейскому пониманию охраноспособности, а не к исторически сложившейся английской модели «skill, labour and judgment».

Проведённое сопоставление трёх моделей показывает, что при формальном сходстве законодательных формулировок, предусматривающих охрану фотографий и произведений, созданных способами, аналогичными фотографии, содержание критерия охраноспособности определяется национальными правопорядками по‑разному. Как отмечается в отечественной литературе применительно к практике Суда по интеллектуальным правам, презумпция творческого характера труда автора не означает автоматического признания любого результата, полученного техническим способом, объектом авторского права [11]. Такая презумпция лишь возлагает на лицо, оспаривающее творческий характер результата, обязанность доказать отсутствие необходимого творческого вклада, сохраняя за судом возможность опровергнуть данную презумпцию при рассмотрении конкретного дела. В этом отношении российский подход функционально сближается с французской моделью, поскольку при наличии более определённой законодательной формулы окончательная оценка содержания критерия охраноспособности также осуществляется судом. На общий характер данной тенденции указывают Л. Бентли и Б. Шерман, отмечающие, что содержание требования оригинальности в европейском праве после практики Суда ЕС стало определяться не столько формальными критериями труда и мастерства, сколько наличием свободных творческих решений автора [12].

Таким образом, техническая сторона фотографического процесса сама по себе не позволяет сделать вывод о наличии либо отсутствии объекта авторского права. Фотокамера, объектив, цифровая матрица, программное обеспечение и иные технические средства являются инструментами создания изображения, тогда как вопрос о его охраноспособности определяется характером деятельности лица и наличием в результате самостоятельного творческого вклада. В связи с этим центральным для определения правового статуса фотографического произведения является вопрос о содержании и критериях творческого характера применительно к фотографической деятельности.

Проблема определения необходимого уровня творческого характера получила самостоятельное развитие в отечественной правовой доктрине. Так, А. В. Кашанин, исследуя критерий творческого характера в российском и зарубежном авторском праве, выделяет два исторически сформировавшихся подхода к его определению: субъективный и объективный [13]. В соответствии с объективным подходом основанием для предоставления авторско правовой охраны выступает не характер деятельности автора, а наличие творческих свойств непосредственно в созданном результате, что предполагает его определённую новизну по отношению к уже существующим произведениям. При таком подходе объектом оценки фактически становится результат творческой деятельности, тогда как сама деятельность его создателя имеет вторичное значение. Субъективный подход, напротив, связывает охраноспособность с самостоятельным и независимым созданием произведения в результате собственной творческой деятельности автора, не устанавливая в качестве обязательного условия объективную новизну полученного результата. Как отмечает А. В. Кашанин, именно субъективный подход получил преимущественное развитие в европейской доктрине и судебной практике, поскольку позволяет устанавливать относительно низкий минимальный уровень творчества: авторско правовая охрана может предоставляться произведениям, которые не обладают существенными отличиями от ранее созданных результатов, если доказано их самостоятельное создание. Объективный же подход, предполагающий установление новизны непосредственно в созданном результате, формирует более высокий порог охраноспособности. Формулировка п. 1 ст. 1257 ГК РФ, согласно которой автором признаётся гражданин, творческим трудом которого создано произведение, по своей нормативной конструкции тяготеет к субъективному, деятельностному пониманию творческого характера. Экстраполируя данный теоретический вывод на фотографические произведения, которые непосредственно Кашаниным в рассматриваемом контексте не исследуются, можно предположить, что выбранная российским законодателем модель потенциально допускает более низкий порог охраноспособности фотографии по сравнению с подходами, требующими установления объективной новизны результата. Вместе с тем такое следствие обусловлено общей деятельностной парадигмой охраноспособности, а не специальным регулированием фотографических произведений, что необходимо учитывать при оценке пределов авторско-правовой охраны фотографии.

Помимо субъективного и объективного подходов, в отечественной доктрине сформирован ряд иных критериев и уточняющих признаков творческого характера, которые имеют значение для определения охраноспособности фотографического произведения.

Во‑первых, к таким признакам относится отсутствие технической предопределённости результата, непосредственно связанное с возможностью независимого повторения произведения. Сущность данного критерия заключается в том, что о наличии творческого характера может свидетельствовать объективная невозможность либо крайне низкая вероятность получения идентичного результата другим лицом, действующим самостоятельно и находящимся в тех же исходных условиях. Если содержание полученного результата в значительной степени определяется технологией, установленным стандартом или характером поставленной задачи, вследствие чего любой исполнитель с высокой вероятностью создаст аналогичное изображение, самостоятельный творческий вклад может отсутствовать либо иметь минимальное значение. Применительно к фотографии данный критерий приобретает особую значимость при осуществлении репродукционной, паспортной, кадастровой и иной технически стандартизированной съёмки, при которой такие параметры изображения, как ракурс, освещение и положение объекта, в значительной степени обусловлены целью и условиями съёмки, а не свободным усмотрением фотографа. Показательно, что содержание творческого вклада фотографа раскрывается в литературе через оценку именно тех действий, которые предполагают возможность самостоятельного выбора, — подбор экспозиции, размещение объекта в пространстве, работа со светом, построение композиции, выбор места и ракурса съёмки [14]. Обратный по содержанию вывод сформулирован в судебной практике: рассматривая один из споров, Суд по интеллектуальным правам исходил из того, что при съёмке отсутствовал аналитико-синтетический характер умственной деятельности фотографа, а сама съёмка сводилась к технической фиксации присутствия определённых лиц в конкретном месте, без реализации художественного замысла [15], - то есть именно отсутствие возможности варьировать перечисленные параметры по своему усмотрению стало основанием для отказа в признании творческого характера результата.

Во‑вторых, в отечественной доктрине творческий характер труда традиционно рассматривался также через призму его интеллектуально-волевой природы. О. А. Красавчиков, характеризуя творческий труд, указывал на его интеллектуальный и духовный характер, отмечая, что «это труд сознания, труд духовный», а также связывал его осуществление со значительным расходом нервной энергии создателя [16]. Несмотря на то, что данный подход в настоящее время имеет преимущественно историко-теоретическое значение и не используется судебной практикой в качестве самостоятельного критерия охраноспособности, он позволяет проследить формирование современного представления о творчестве как об особом виде деятельности, отличающемся от механического или административно-организационного труда. В дальнейшем данное понимание получило нормативное выражение в положениях п. 1 ст. 1228 ГК РФ, согласно которым автором результата интеллектуальной деятельности признаётся гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат, тогда как техническое, консультационное, организационное и иное содействие само по себе не образует оснований для признания лица соавтором. Применительно к фотографии данный исторический подход позволяет обозначить границу между творческой деятельностью фотографа и механическим использованием технического устройства. В современном законодательстве указанное различие выражается уже не посредством категории «духовности» труда, а через требование его творческого характера, закреплённое в п. 1 ст. 1257 ГК РФ.

Проведённый анализ позволяет сделать вывод о том, что критерий творческого характера как условие охраноспособности фотографического произведения представляет собой сложную юридическую конструкцию. В рассмотренных правопорядках он реализуется по разному: в российском праве посредством законодательной презумпции, во французском праве посредством судебной оценки оригинальности, в английском праве посредством исторически сложившегося критерия труда и мастерства, впоследствии скорректированного под влиянием европейского права. Вместе с тем на содержательном уровне наблюдается значительное сходство. Наличие творческого вклада оценивается с учётом самостоятельного выбора ракурса, кадрирования, освещения, композиции, постановки и иных параметров изображения. Напротив, техническая предопределённость результата и отсутствие возможности самостоятельного выбора могут свидетельствовать об отсутствии необходимого творческого характера.

На теоретическом уровне существенное значение имеет разграничение субъективного, деятельностного и объективного, результативного подходов к пониманию творчества, поскольку их выбор непосредственно влияет на порог охраноспособности. Ориентация российского законодательства на творческий характер труда автора, а не на объективную новизну созданного изображения позволяет отнести отечественную модель преимущественно к субъективному подходу и сближает её с континентальной правовой традицией. При этом охрана может предоставляться результатам, не обладающим существенной объективной новизной, если установлено их самостоятельное создание в результате творческой деятельности автора.

Таким образом, разграничение фотографии как результата технической фиксации и фотографического произведения как объекта авторского права не может основываться на одном формальном признаке. Охраноспособность должна определяться с учётом способа создания изображения, степени свободы творческого выбора и содержания полученного результата. Это предполагает дифференцированный подход к постановочной, репортажной и технически стандартизированной съёмке. С учётом сохраняющейся неопределённости содержания критерия творческого характера представляется целесообразным дальнейшее развитие судебных разъяснений применительно к фотографическим произведениям, включая конкретизацию обстоятельств, свидетельствующих о наличии либо отсутствии самостоятельного творческого вклада фотографа. вклада фотографа.