К вопросу о перспективах будущего общей теории права

• СОЛОВЬЕВ Андрей Александровичдоктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Московского педагогического государственного университета (МПГУ) профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина, Председатель Арбитражного суда Московской областиsolov.arbitr@rambler.ru
• ШЕЯФЕТДИНОВА Наталья Александровнакандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Московского педагогического государственного университета (МПГУ) доцент кафедры КБ-12 «Правовое обеспечение национальной безопасности» «МИРЭА- Российский технологический университет»SheiafetdinovaUP@mail.ru
• РОЗАНОВА Елизавета Владимировнакандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Московского педагогического государственного университета (МПГУ)diamondliza@mail.ru
• ИГНАТОВА Ольга Валентиновнастарший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Московского педагогического государственного университета (МПГУ)ov.ignatova@mpgu.su

Статья представляет собой научные размышления о будущем общей теории права. Авторы поднимают вопросы о высокой сложности прогностического формирования образов будущего в праве, о причинах такой сложности. В статье обсуждается роль и значение неопределенностей в праве, препятствующих формированию ясного видения образов будущего в праве. Автором показаны формы реагирования общеправовой теории на окружающие вызовы и подвижки.

Ключевые слова: юридическая наука, общая теория права, будущее права, эволюция права, научно-правовое прогнозирование

Право будущего еще не существует, но его рождение в немалой степени зависит от противостояния слепым пятнам и девиациям права прошлого. [17, P. 10] Теория права и само право находятся в неразрывной связи друг с другом, что обуславливает целесообразность прогнозирования будущности одного в корреспондировании с перспективами другого. Сегодня право во всем мире находится в состоянии «транзита», его почти постоянно переписывают, чтобы адаптировать к последним событиям или удовлетворить политические потребности. [10, P. 501] На это следует как-то рефлексировать и реагировать. Так, Джон Ф. Кеннеди писал: «Перемены – закон жизни. И те, кто смотрит только в прошлое или настоящее, наверняка упустят будущее». [9, P. III] Исследование будущего в Праве и будущего Права (а работ по этому тематическому горизонту все больше [1,2,3,4,5,6,7]) неизбежно детерминирует обращение к размышлениям об угле зрения (исследовательской проекции) на такое будущее и об инструментальной перспективе концептуального отображения такого будущего.

Все это – не вопросы абстрактного теоретизирования, не праздные рефлексии, хотя бы уже потому, что производными от них являются вопросы не только уже сегодняшнего прогностически-проектировочного моделирования будущего правовых порядков, но и вопросы организации юридического образования в будущем.

Этим вопросам и посвящена настоящая статья.

Уже сегодня можно с полной уверенностью говорить, что будущее Право (правовая система, правовая реальность, правовое пространство) будет выглядеть более гетерогенным (неоднородным) – более неравновесным, более фрагментированным, более расслоенным, более гибридизированным и итеративно-адаптируемым.

Так, согласно Ларри Рибштейну, право уже очень существенно трансформируется в текущем времени и имеет еще более высокие тенденции трансформации в будущем, что уже сегодня влечет высокие риски и вызовы крупнейшим монополистам на рынках юридических услуг – конгломератам крупных юридических фирм (он называет их – Big Law). [13] Индустрия юридических услуг, похоже, вступила в менее позолоченный век. [9, P. 5.] Соответственно, фокус так или иначе все равно смешается на будущее фундаментального понимания права – будущего общей теории права (теории права и государства). Общая теория права выступает фундаментом любых исследований и проектирований будущего в праве, но и сама по себе может выступать таким объектом исследований.

Как указывает Гильерме Васконселос Виласа, «юридические роли, воплощающие законодательную позицию в рамках права, создают потребность в повышении теоретической изощренности, [16, P. 781] а это немыслимо без фундаментального освоения общей теории права, значение которой в основе квалификации юриста незыблемо и непреходяще.

Как пишет Пир Зумбансен, размышления о будущем в праве формируют «пространство, в котором происходит воображение завтрашнего дня права. Как таковое, оно связано с вопросами определения («Что такое право?») и контекста («Какое право?»). Как станет очевидно, подход к этим вопросам как к двум разным группам исследований позволяет, с одной стороны, распознать особую динамику правовой эволюции во множестве конкретных, развивающихся областей, а с другой – поразмышлять о контексте, в котором эта эволюция происходит. Конкретный анализ вероятного развития права в той или иной области должен иметь приоритет перед общим или всеобъемлющим размышлением о будущем права как такового. Однако такой более общий анализ с высоты птичьего полета необходим для того, чтобы осознать, что правовые поля не просто «существуют». Напротив, они развиваются в соответствии с определенной динамикой и в конкретных контекстах.

Как хорошо известно каждому юристу в той или иной области, сегодняшнее право - это отнюдь не вчерашнее, и во многих случаях вчерашнее право страдало от фундаментальной неспособности выразить – в юридических терминах – то, что, скажем, «новое» правовое поле или новый подход к правовому мышлению сегодня фактически начали принимать в качестве предмета правового анализа. Уже сейчас очевидно, что право завтрашнего дня будет включать в себя как развитие существующих областей (выражающееся, например, в расширении, сокращении или даже устранении отдельных норм), так и появление совершенно «новых» областей права». [17, P. 3] Однако, как писал Артур Дьевр, заглядывать в будущее и пытаться представить, как будут выглядеть юридическое образование, юридическая наука и юридическая практика через несколько лет, – это, пожалуй, не то занятие, которое естественно для юридически подкованного ума. Прогнозирование – это та область, где скептицизм часто оправдан. Искусство прогнозирования, как известно, коварно. «Предсказывать трудно, особенно будущее». Вместе с тем, мы не можем совсем избежать предсказаний, мы просто вынуждены делать предположения, пусть самые широкие и предварительные, о форме грядущего мира. [9, P. 1] Вопрос о будущем Права – это всегда вопрос в «тумане неопределенностей» будущего. Можно спорить о размерностях масштабов таких неопределенностей, но то, что они есть – бесспорно.

По словам Марка Тушнета, «вы вольны иметь различные взгляды на степень неопределенности. Что характеризует людей, занимающихся критическими исследованиями, так это то, что мы склонны думать, что неопределенности гораздо больше, чем думают другие люди. Я придумал меру под названием «детерминиле», которая варьируется от нуля до ста. Мы считаем, что правовая система находится на уровне от пяти до пятнадцати, в то время как более центристские ученые – от сорока до шестидесяти, так что существует большой разрыв. Никто в критических исследованиях не считает, что она равна нулю, и никто в центристской юриспруденции не считает, что она равна ста». [14, P. 5] Если, как пишет Чаба Варга, «право – это façon de parler – специфическая коммуникация или игра, осуществляемая на открытой сцене, – актуальное событие, если в него играют люди, практикующие и одновременно реферирующие его…; именно наше понимание порождает правовой феномен; именно наше постижение определяет местонахождение и представление права в данной форме феномена; то же самое понимание, которое позволяет нам воспринимать право в нашей социальной среде на данном уровне и данным способом», [15, P. 237–238] – то вполне возможно оперировать неопределенностями, высвечивая и формируя образы будущего в Праве и будущий образ самого Права.

Трансформация права неминуемо влечет трансформации в правовой науке. Увы, с сожалением можем признать, почти никогда фундаментальная теория права не проактивна и не опережает развития права, не предвосхищает его, напротив – почти всегда реактивна.

По словам Бориса Барро, предвидение – это научная и критическая форма прогнозирования, призванная пролить свет на текущие действия в свете возможного и желаемого будущего. Зная больше о будущем, мы можем действовать более эффективно сегодня. Можно ли применить такой подход в праве или, по крайней мере, в отношении права? В области права из прогнозирования будущего можно извлечь несколько интересных уроков для юристов и адвокатов, чтобы лучше понимать, анализировать, объяснять, создавать и применять право – этот все более сложный и неопределенный объект, который также становится все более архаичным, поскольку не меняется так же быстро, как его окружение, поскольку не адаптируется в той степени, в какой это необходимо, к новым обществам, экономикам, культурам, технологиям и т. д. – в мире, который меняется все быстрее и глубже. Когда мы действуем, мы делаем это в свете определенного представления о будущем, будь то ближайшее или более отдаленное. Предвидение – это подход, который менее спонтанный и инстинктивный, более объективный, методичный и обоснованный, более науч- 7 ный. В то время как каждый человек имеет представление о будущем и о своем собственном будущем, предвидение направлено на выявление наиболее правдоподобных вариантов развития событий с помощью документации, определения ключевых факторов, интервью с ключевыми игроками и экспертами, а также разработки сценариев. Оно также ищет пути реализации наиболее желательного из этих возможных вариантов будущего – на этот раз выбранного на более субъективной основе. Предвидение призвано служить настоящему действию, освещая его будущим – не тем будущим, которое будет в абсолюте, которое по определению неизвестно, а тем, которое может быть, и тем, которое должно быть. [8, P. 9–11] Формы реагирования общеправовой теории на окружающие вызовы и подвижки: итеративно-адаптируемая трансформация горизонтов и глубин регулятивного вмешательства, гетерогенизация регуляторных форм, пересмотр правовых категорий и в целом правовых понятий и др. Существенно значимая форма реагирования общеправовой теории на окружающие вызовы и подвижки – это пересмотр правовых категорий и в целом правовых понятий, как внутреннее движение (от самого малого до кардинального изменения) в целостном объеме фундаментальной правовой аксиоматики и семантики. Но независимо от размерности таких изменений каждое из них порождает цепочки производных событий в части подвижек в правовой теории, т.к. каждая онтологическая семантическая единица отстраивает вокруг себя (или если угодно – вокруг нее отстраивается) связанный с нею нормативно-интерпретационный правовой порядок. И каждый такой порядок несет в себе признаки и элементы историчности. Концепты, маскирующие внутреннюю ревизию понятий, могут быть относительно незаметными, но последствия почти всегда будут ощутимыми (кроме случаев фрагментарной чисто юридико-технической правки). Какие понятия могут быть пересмотрены в будущем?

Хотя, по мнению Алена Папо, «пластичность, по правде говоря, присуща каждому правовому понятию, если только мы не признаем его однозначность, игнорируя тем самым предостережения Аристотеля о путанице слов и вещей (причем первые менее многочисленны, чем вторые), осуждающие амбивалентность – даже в творчестве законодателя – и выводы лингвистов, переданные семиологами, отмечающие необходимую опосредованность контекста в семантическом построении об однозначности термина, который тогда понимался читателями сходным образом (никогда не идентичным), [12, P. 2232] очевидно, рассчитывать на тотальные смысловые изменения не приходится, и это было бы злом, несущим один только вред, превращая право в легко и субъективно изменяемую иллюзию. Но также очевидно, что при инвариантной части (неизменном, аксиоматизированном семантическом ядре) системы фундаментальных теоретико-правовых понятий вполне возможна вариативная часть – подвергающаяся как изменениям (трансформациям), так и достраиванию.

Право развивается, находится в движении, наполняя правовую «вселенную будущими поколениями идей, ценностных оснований, аксиоматики. Точно ли мы в состоянии это предиктивно видеть?

Будущее теории права будет зависеть от будущего юридического образования, – пишет Тим Мерфи. – Будущее юридического образования будет зависеть от будущего права. Будущее права будет зависеть от будущего юридической практики. Будущее юридической практики будет зависеть от...? Мы не знаем ответов ни на один из этих вопросов. Да и сами по себе такие аккуратные ниточки зависимостей не лишены проблем.

Например, будущее теории права должно зависеть от будущего юридического образования.

Очевидно. Но будущее юридического образования будет зависеть от финансирования преподавания и исследований в будущем, как и от всего остального. Это, в свою очередь, связано с академическими зарплатами и условиями найма академического персонала, а значит, с тем, какой персонал старые или новые университеты смогут набрать в будущем, а в области права – с тем, как это будет соотноситься с возможностями в рамках юридической профессии по мере ее развития в течение следующих двух десятилетий.

[11, P. 357]

Мы, действительно, мало знаем того реально весомого и при этом определенного, что с определенностью будет определять будущее в праве. Слишком много неопределенностей, «черных лебедей» и прочих неожиданностей, слишком нелинейных и разорванных траекторий трансформаций в праве. Но это не мешает нам поднимать обсуждения перспектив развития общей теории права – фундаментальных научно-теоретических правоведческих знаний.

Список литературы

1. Аристов Е.В. Новые регламентарные технологии и прочие предвестники права будущего // Ex Jure. – 2022. – № 2. – С. 8–18.
2. Дегтярев М.В. Инновационные публично-правовые режимы и реализующие их инновационные регуляторные технологии. – М.: Буки Веди, 2023. – 430 с.
3. Дегтярев М.В., Понкин И.В. Право настоящего и будущего: понятие, функционал и потенциал смарт-контракта // Бизнес, менеджмент и право. – 2022. – № 3. – С. 22–27.
4. Понкин И.В. К вопросу о будущем права интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2022. – № 7. – С. 34–41.
5. Понкин И.В. Правовая аналитика как сердце прикладной юридической деятельности: понятие, видовое многообразие, онтология, особенности подготовки и взгляд в будущее // Юридическая техника. – 2024. – № 18. – С. 32–36.
6. Попугаев Ю.И. Административное право и инновации: научный взгляд в будущее // Право и государство: теория и практика. – 2024. – № 4. – С. 160–162.
7. Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Будущее права. Наследие академика В.С. Степина и юридическая наука. – М.: ИНФРА М, 2021. – 176 с.
8. Barraud B. La prospective juridique [Правовое прогнозирование]. – Paris: Harmattan, 2019. – 415 p.
9. Dyevre A. Future of legal theory and the law school of the future [Будущее теории права и юридическая школа будущего]. – Cambridge (United Kingdom), 2016. – VIII; 62 p.
10. Martin-Bariteau F. Concevoir la matrice juridique dans un monde en constante évolution: essai sur l’approche fonctionnelle du droit // McGill Law Journal / Revue de droit de McGill. – 2020. – Vol. 65. – № 3. – P. 499–542.
11. Murphy T. Postmodernism: Legal theory, legal education and the future [Постмодернизм: Теория права, юридическое образование и будущее] // International Journal of the Legal Profession. – 2000. – Vol. 7. – № 3. – P. 357–379.
12. Papaux A. Pour des «concepts juridiques épais»: entre un passé sédimenté par le futur et un futur préempté par le passé [Для “разбухших юридических концепций”: между прошлым, осажденным будущим, и будущим, предвосхищенным прошлым] // Cahiers № 28 RRJ – Cahiers de méthodologie juridique. – 2014. – № 5. – P. 2231– 2255.
13. Ribstein L.E. The Death of Big Law [Смерть крупнейших юридических фирм страны] // Wisconsin Law Review. – 2010. – № 3. – P. 749–815.
14. Tushnet M.V. The post-critical future of legal theory [Посткритическое будущее теории права] // Constitutional Forum constitutionnel. – 1990. – Vol. 2. – № 1–4. – P. 5–6.
15. Varga C. Legal philosophy, legal theory – and the future of theoretical legal thought [Философия права, теория права – и будущее теоретической правовой мысли] // Acta juridica hungarica. – 2009. – Vol. 50. – № 3. – P. 237–251.
16. Vasconcelos Vilaça G. Why Teach Legal Theory Today? [Зачем сегодня преподавать теорию права?] // German Law Journal. – 2015. – Vol. 16. – № 4. – P. 781–819.
17. Zumbansen P.C. The Future of Legal Theory [Будущее теории права] // Research Report 38/2010 (Osgoode Hall Law School). – 2010. – Vol. 6. – № 9. – P. 3–11. Spisok literatury:
18. Aristov E.V. Novy`e reglamentarny`e texnologii i prochie predvestniki prava budushhego // Ex Jure. – 2022. – № 2. – S. 8–18.
19. Degtyarev M.V. Innovacionny`e publichno-pravovy`e rezhimy` i realizuyushhie ix innovacionny `e regulyatorny`e texnologii. – M.: Buki Vedi, 2023. – 430 s.
20. Degtyarev M.V., Ponkin I.V. Pravo nastoyashhego i budushhego: ponyatie, funkcional i potencial smart-kontrakta // Biznes, menedzhment i pravo. – 2022. – № 3. – S. 22–27.
21. Ponkin I.V. K voprosu o budushhem prava intellektual`noj sobstvennosti // Intellektual`naya sobstvennost `. Avtorskoe pravo i smezhny`e prava. – 2022. – № 7. – S. 34–41.
22. Ponkin I.V. Pravovaya analitika kak serdce prikladnoj yuridicheskoj deyatel`nosti: ponyatie, vidovoe mnogoobrazie, ontologiya, osobennosti podgotovki i vzglyad v budushhee // Yuridicheskaya texnika. – 2024. – № 18. – S. 32–36.
23. Popugaev Yu.I. Administrativnoe pravo i innovacii: nauchny`j vzglyad v budushhee // Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika. – 2024. – № 4. – S. 160–162.
24. Xabrieva T.Ya., Chernogor N.N. Budushhee prava. Nasledie akademika V.S. Stepina i yuridicheskaya nauka. – M.: INFRA M, 2021. – 176 s.
25. Barraud B. La prospective juridique [Pravovoe prognozirovanie]. – Paris: Harmattan, 2019. – 415 p.
26. Dyevre A. Future of legal theory and the law school of the future [Budushhee teorii prava i yuridicheskaya shkola budushhego]. – Cambridge (United Kingdom), 2016. – VIII; 62 p.
27. Martin-Bariteau F. Concevoir la matrice juridique dans un monde en constante évolution: essai sur l’approche fonctionnelle du droit // McGill Law Journal / Revue de droit de McGill. – 2020. – Vol. 65. – № 3. – P. 499–542.
28. Murphy T. Postmodernism: Legal theory, legal education and the future [Postmodernizm: Teoriya prava, yuridicheskoe obrazovanie i budushhee] // International Journal of the Legal Profession. – 2000. – Vol. 7. – № 3. – P. 357–379.
29. Papaux A. Pour des «concepts juridiques épais»: entre un passé sédimenté par le futur et un 7 futur préempté par le passé [Dlya “razbuxshix yuridicheskix koncepcij”: mezhdu proshly`m, osazhdenny `m budushhim, i budushhim, predvosxishhenny`m proshly`m] // Cahiers № 28 RRJ – Cahiers de méthodologie juridique. – 2014. – № 5. – P. 2231–2255.
30. Ribstein L.E. The Death of Big Law [Smert` krupnejshix yuridicheskix firm strany`] // Wisconsin Law Review. – 2010. – № 3. – P. 749–815.
31. Tushnet M.V. The post-critical future of legal theory [Postkriticheskoe budushhee teorii prava] // Constitutional Forum constitutionnel. – 1990. – Vol. 2. – № 1–4. – P. 5–6.
32. Varga C. Legal philosophy, legal theory – and the future of theoretical legal thought [Filosofiya prava, teoriya prava – i budushhee teoreticheskoj pravovoj my`sli] // Acta juridica hungarica. – 2009. – Vol. 50. – № 3. – P. 237–251.
33. Vasconcelos Vilaça G. Why Teach Legal Theory Today? [Zachem segodnya prepodavat` teoriyu prava?] // German Law Journal. – 2015. – Vol. 16. – № 4. – P. 781–819.
34. Zumbansen P.C. The Future of Legal Theory [Budushhee teorii prava] // Research Report 38/2010 (Osgoode Hall Law School). – 2010. – Vol. 6. – № 9. – P. 3–11.

Скачать