Иностранные компании в условиях санкций: продажа бизнеса российскому лицу или редомициляция

• РАФИКОВ Роман РазитовичАспирант кафедры гражданского права и процесса, Санкт-Петербургский университет технологий управления и экономики, г. Санкт-Петербургro.rafikov@mail.ru

• КОСТЮК Николай Николаевичкандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин, Университет при МПА ЕврАзЭСmail@law-books.ru

В статье рассмотрены проблемы, возникающие при осуществлении сделок купли-продажи с участием резидентов «недружественных» государств и российских лиц. Исследованы законодательные акты по правовому регулированию таких сделок и редомициляции иностранных компаний в Российскую Федерацию. Осуществлена попытка систематизировать общую практику по вопросам редомициляции и сделкам купли-продажи с иностранным участием «недружественных» государств.

Ключевые слова: контрсанкции, «недружественные» государства, разрешение Правительственной комиссии, сделки купли-продажи, редомициляция

РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА С овременная геоэкономическая ситуация в России характеризуется беспрецедентным двойным давлением. С одной стороны, западные страны во главе с США и ЕС последовательно ужесточают санкционный режим, вводя ограничения не только на торговлю и финансы, но и на все ключевые услуги и поставки. С другой — российские власти в качестве контрмеры вводят сложные регуляторные барьеры для операций с «недружественными» государствами, включая ограничения на вывод денежных средств и необходимость получения разрешений Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Правительственная комиссия) почти для всех видов сделок с «недружественными» государствами.

Таким образом, иностранные компании, которые осуществляют свою деятельность или планируют продолжать работать в России, стоят перед дилеммой: либо полностью уйти с рынка через продажу или ликвидацию, либо интегрироваться в российскую правовую систему, через институт редомициляции.

Выбор стратегии определяет не только судьбу активов, но и долгосрочные перспективы ведения дел в стране, поскольку он происходит в условиях «правовой битвы юрисдикций».

Так, санкции Запада и контрсанкции РФ создали беспрецедентную коллизию правовых систем, где классические корпоративные модели «теории определения личного закона юридического лица» перестали работать.

Доктрина выделяет четыре основные теории определения личного закона юридического лица: 1. Контрольная теория (теория контроля), в которой принадлежность (национальность) юридического лица тесно связана и определяется принадлежностью (национальностью) его учредителя (собственника). Применяется в США, где американское юридическое лицо означает, что его учредителем является американский гражданин.

2. Теория места деятельности, в которой национальность компании определяется преимущественным местом ее деятельности. Это одна из основных теорий определения личного закона юридического лица в Индии. В случае, если иностранная компания работает в Индии, то она должна соответствовать требованиям индийского законодательства в части ее, например, наименования, требований к учредителям.

3. Теория инкорпорации, где национальность компании определяется правом страны, в которой она зарегистрирована. Это в основном применимо для стран англосаксонской системы права и России.

4. Теория оседлости или реального офиса, в которой национальность организации определяется местом нахождения ее административного центра или органов управления.

Данная теория определения личного закона используется в континентальной системе права.

Санкционный кризис обнажил уязвимость в теории инкорпорации, когда формальная регистрация в «дружественной» юрисдикции перестала быть гарантией функционирования, и актуализировал четвертый подход – теорию оседлости, лежащий в основе политики РФ по возвращению корпоративного контроля, после введения РФ антисанкционных мер. Тем самым, наблюдаемый процесс знаменует собой сдвиг от теории инкорпорации к доминированию теории оседлости или реального офиса в ее жесткой, принудительной форме. Государство через санкции и контрсанкции деформирует классические корпоративные конструкции, требуя физического и юридического присутствия капитала на своей территории.

Таким образом, путь иностранных компаний в России ведет не к простому выбору между «уйти» или «остаться», а к фундаментальному решению о смене корпоративной юрисдикции и, как следствие, — политико-правовой идентичности. Эпоха глобализованных, «неприкасаемых» транснациональных структур в российском правовом поле завершилась, уступив место эре национализированного корпоративного резидентства.

Под контрсанкциями или антисанкциями понимают комплекс мер (или отдельных, не связанные между собой мер), принятые в форме нормативно-правовых актов, вводящих запреты и ограничения (или, наоборот, устанавливающих послабления и дающих отдельные льготы), правила, целью которых является купирование негативных последствий иностранных рестрикций [1].

Российский Центр стратегических разработок (ЦСР) в октябре 2022 г. выпустил отчет, в котором было изучено 5000 иностранных компаний [6].

Как отмечается исследователями из ЦСР, на начало сентября 2022 г. 34% крупнейших иностранных компаний, оперировавших в России, сократили деятельность в стране, 15% прекратили работу путем передачи своих бизнесов новым владельцам, а 7% объявили о полном уходе. Согласно результатам исследования, среди компаний, которые решили продать свой бизнес в России, 33% уже передали его новым собственникам, 34% находятся в процессе передачи, а 33% ищут покупателя [2].

Также согласно исследованиям Дувакина Н., можно увидеть, что продажа юридического лица иностранными компаниями «недружественных» - государств местному покупателю в большей степени характерна для сферы консалтинга; приостановка деятельности иностранными компаниями «недружественных» государств – для фармацевтических компаний и торговых компаний; выход иностранных компаний «недружественных» государств из совместных предприятий с российскими юридическими лицами – для автомобильных, нефтегазовых и нефтесервисных компаний; модель «мягкого» или выборочного выхода, при которой компании сохраняют участие в наиболее значимых стратегических активах, характерна для торговых и финансовых компаний; а ликвидация, как и продажа местному менеджменту, предпочтительна для производителей потребительских товаров и продовольственных компаний.

Совершение сделок купли-продажи с иностранным участием, в частности с лицами «недружественных» иностранных государств, в условиях действующего санкционного регулирования обусловливает возникновение ряда специфических проблем.

Ключевым препятствием становятся регуляторные и административные ограничения, установленные указами Президента РФ, которые приняты в рамках антисанкционных мер. Так, Указом Президента РФ от 8 сентября 2022 г. № 618 «Об особом порядке осуществления (исполнения) отдельных видов сделок (операций) между некоторыми лицами» установлено ограничение свободы договора в сделках с участием иностранных компаний «недружественных» государств.

Происхождение ограничения свободы договора лежит не в плоскости доктринального развития права, а является ситуативном ответом на принудительный вывод иностранных инвестиций под давлением санкций.

Данному ограничению, несмотря на отсутствие в Указе № 618 фиксированного срока, присуща временная природа. Его действие носит условный характер и поставлено в зависимость от сохранения обусловливающих его экстраординарных обстоятельств — режима внешнего санкционного давления.

Главной особенностью такого механизма является его высокая степень нормативной адаптивности и оперативной гибкости, которая обеспечивается динамичным изменением критериев и имеет гибкую форму правового регулирования (указ Президента).

Таким образом, установление ограничения в форме указа Президента РФ, а не федерального закона, изначально предоставляет регулятору возможность для быстрого изменения, уточнения или отмены данного режима в ответ на изменение внешнеэкономической конъюнктуры.

Кроме того, согласно другому Указу Президента РФ от 01.03.2022 № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации» был введен особый порядок проведения сделок с резидентами «недружественных» стран. Теперь такие сделки требуют обязательного получения разрешения от Правительственной комиссии.

Порядок выдачи разрешений Правительственной комиссией и перечень сделок, для которых требовалось такое разрешение, устанавливается постановлением Правительства РФ от 6 марта 2022 года № 295 «Об утверждении Правил выдачи Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации разрешений в целях реализации дополнительных временных мер экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации и иных разрешений, предусмотренных отдельными указами Президента Российской Федерации, а также реализации иных полномочий в указанных целях и внесении изменения в Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации».

Вместе с тем, сами условия совершения сделок с иностранными лицами недружественных государств устанавливаются не федеральным законом или указом Президента РФ, а протоколами Заседания подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Так, например, в соответствии с выпиской из протокола заседания подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации от 15 октября 2024 г. № 268/1 установлены следующие обязательные условия совершения таких сделок: продажа активов с дисконтом в размере не менее 60% от рыночной стоимости; наличие обязательства по осуществлению добровольного направления в федеральный бюджет денежных средств в размере не менее 35% от рыночной стоимости соответствующих активов. Сами протоколы заседания Правительственной комиссии, как правило, не публикуются и являются конфиденциальными. Официально публикуются только выписки из протоколов заседания Правительственной комиссии на официальном сайте Минфина РФ (https://minfin.gov.ru/ru/ permission/).

Таким образом, действующее законодательство не содержит нормативно установленного срока проведения процедуры согласования подобных сделок. Срок действия самого выдавае- мого разрешения Правительственной комиссии также не регламентирован на законодательном уровне.

Ключевой особенностью процесса совершения и заключения таких сделок, является гибкое и ситуативное административное правовое реагирование, которое подстраивается под конкретные введенные РФ антисанкционные меры. В то время как институт редомициляции в российском праве демонстрирует более эффективное сочетания продуманного законодательства, либерального налогового режима и стратегического позиционирования в стимулировании возврата под российскую юрисдикцию бизнеса, находящегося под иностранной юрисдикцией, но имеющего российское происхождение.

Таким образом, основными бенефициарами редомициляции в РФ выступают компании с российскими активами, чья экономическая деятельность объективно подвержена рискам в связи с действующими или потенциальными ограничительными мерами, что обуславливает их потребность в репатриации и защите юрисдикционного суверенитета в рамках национального правового поля. Возвращение бизнеса в Россию повышает устойчивость к санкциям, но имеет свои трудности. Например, обратная редомициляция из Российской Федерации международной компании в другую иностранную юрисдикцию требует специального разрешения российских властей, критерии получения которого не разглашаются и действующим законодательством не установлены.

Современная правовая политика в области редомициляции характеризуется существенной либерализацией, что выражается в принятии ряда поправок и временных регуляторных решений, направленных на упрощение процедуры смены корпоративной юрисдикции. Однако на фоне этого наблюдается сдерживающий эффект, обусловленный правовыми рисками ретроспективного характера. Крупные корпорации, завершившие процесс редомициляции, сталкиваются с угрозой принудительного изъятия активов в пользу государства вследствие правонарушений, совершенных до их перерегистрации в российской юрисдикции.

В качестве примера можно привести прецеденты с компаниями «Русагро» и аэропортом «Домодедово». Ключевым сдерживающим фактором выступает расширительное толкование норм о сроках исковой давности и пресекательных сроках, закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации, что порождает правовую неопределенность и повышает риски применения мер государственного принуждения даже в случаях редомициляции.

Также стоит обратить внимание на исключительный пример, когда продовольственная компания O’KEY Group S.A. параллельно с процессом редомициляции заключила сделку купли-продажи своих активов российскому менеджменту сети гипермаркетов «ОКЕЙ», а именно: ООО «РБФ Ритейл».

В предмет сделки купли-продажи включена вся операционная инфраструктура гипермаркетов «ОКЕЙ», включая стационарные торговые объекты, цифровую торговую платформу, исключительные права на товарные знаки, логистические мощности, а также иные материальные и нематериальные активы, непосредственно связанные с деятельностью данного бизнес-направления.

Вместе с тем, в рамках сделки купли-продажи активов O’KEY Group S.A., находящейся на территории Великого Княжества Люксембург, помимо одобрения сделки Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации, получала соответствующее одобрение и от Правительственной комиссии по контролю за иностранными инвестициями в Российской Федерации.

Сделки купли-продажи между российскими компаниями и иностранными компаниями «недружественных» государств, могут осуществляться на основании разрешений, выдаваемых Правительственной комиссией, а в некоторых исключительных случаях – только с согласия Президента РФ, когда как сделки купли-продажи, приводящие к установлению контроля иностранного инвестора (независимо от юрисдикции) над хозяйственным обществом, осуществляющим стратегическую деятельность, требуют получения предварительного согласия Правительственной комиссии.

Тут нужно отметить, что предварительные согласия и разрешения Правительственной комиссии имеют разную правовую природу, цели и условия применения.

Разрешение Правительственной комиссии требуется и устанавливается согласно указов Президента РФ, включая Указ Президента РФ от 08.09.2022 № 618 «Об особом порядке осуществления отдельных видов сделок между некоторыми лицами», если одна из сторон сделки является лицом из «недружественной» юрисдикции или находится под контролем указанных иностранных лиц, и имеет ряд особенностей, в том числе и от согласия на совершении сделок по статье 157.1 ГК РФ.

Согласия на совершение сделки согласно ст.157.1 ГК РФ, куда также относится предварительное согласие Правительственной комиссии, представляют собой правовой механизм, направленный на защиту публичных интересов, и установленных федеральными законами в качестве элемента специальных разрешительных проце- дур, в то время как разрешения Правительственной комиссии установлены подзаконными актами.

Например, для совершения ряда сделок слияний или присоединений коммерческих организаций требуется предварительное согласие антимонопольного органа (ст. 27–29 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Аналогично, ст. ст. 4, 7 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», которые устанавливают необходимость получения предварительного согласия специально созданной Правительственной комиссии.

С точки зрения гражданского права на первый взгляд, как представляется, разрешение Правительственной комиссии возможно было бы квалифицировать в качестве согласия на совершение сделки [3].

Вместе с тем возникает правовая коллизия:

требование о получении согласия по смыслу п. 2 ст. 157.1 ГК РФ может быть введено исключительно законом. Так, в силу ст. 71 Конституции РФ и п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство относится к федеральному уровню и состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов [4].

Однако необходимость разрешения Правительственной комиссией установлена подзаконными актами – указами Президента РФ согласно п. 6 ст. 3 ГК РФ. Таким образом, при буквальном толковании закона, разрешение указанного органа не может быть квалифицировано как согласие на сделку в значении указанной нормы гражданского законодательства.

Следовательно, разрешение Правительственной комиссией целесообразно квалифицировать как исключительный административно-дискреционный механизм, чуждый классической конструкции гражданско-правовых действий.

Ключевое отличие заключается в отсутствии для него нормативной регламентации условий и предмета предварительного или последующего согласования, что характерно для стандартного института.

Получение предварительного согласия Правительственной комиссии по сделкам купли-продажи с иностранным элементом связано с целью контроля иностранных инвестиций в стратегические общества для обеспечения обороны и безопасности государства и направлено на любого иностранного инвестора независимо от юрисдикции, в то время как получение разрешения Правительственной комиссии по сделкам купли-продажи, где одна из сторон сделки является лицом из «недружественной» юрисдикции, связано с целью ограничение сделок с «недружественными» иностранными государствами в ответ на санкции (контрсанкционные меры).

Таким образом, разрешение Правительственной комиссии на сделки с долями и/или акциями является административно-правовым по форме, но частно-правовым по последствиям актом. Его выдача или отказ создают для сторон особое юридическое состояние, выступающее необходимым предварительным условием действительности будущей гражданско-правовой сделки, что формирует уникальный смешанный публично-частный правовой режим оборота иностранных активов.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что сделки с активами компаний, принадлежащих резидентам «недружественных» иностранных государств, рыночная стоимость которых превышает 50 млрд рублей, требуют обязательного согласия Президента Российской Федерации в соответствии с выпиской из протокола заседания Подкомиссии Правительственной комиссии от 15 октября 2024 г. N 268/1.

Вместе с тем, текст опубликованного документа не содержит порядка, срока и форму такого согласия. Это создаёт правовую неопределённость в части реализации данного положения, не устанавливая ни механизм получения одобрения, ни его документального оформления. Подобный пробел в регулировании может привести к затруднениям в правоприменительной практике, поэтому для корректного исполнения данного указа требуется дальнейшее нормативное уточнение соответствующих процедур со стороны законодательных органов.

В этой связи необходимо обратить внимание на ситуации с компанией АО «Данон Россия», где Президент РФ отменил действие положения о временной передаче под управление Росимущества доли иностранного владельца в российской дочерней структуре французской молочной группы Danone путем подписания соответствующего указа Президента Российской Федерации от 13.03.2024 № 186 «О признании утратившими силу отдельных положений актов Президента Российской Федерации».

Таким образом, предполагается, что соответствующее согласие Президента Российской Федерации по сделкам с активами компаний, принадлежащих резидентам «недружественных» иностранных государств, в которых рыночная стоимость превысит 50 млрд рублей, будут также оформляться в соответствии с указом Президента РФ с применением аналогии закона.

Пункт 2 ст. 157.1 ГК РФ предусматривает, что субъектом, управомоченным предоставить согласие, могут быть в зависимости от конкретных обстоятельств: третье лицо (например, арендодатель, дающий согласие на субаренду); орган юридического лица (например, согласие общего собрания участников общества на совершение крупной сделки); государственный орган или орган местного самоуправления (например, согласие государственного органа, как собственника имущества, на его отчуждение или согласие антимонопольного органа на осуществление сделки, влекущей экономическую концентрацию).

В ст. 157.1 ГК РФ, равно как и в ст. 173.1 ГК РФ, к числу субъектов, управомоченных на предоставление согласия, относится в том числе государственный орган. При этом названные нормы охватывают любое согласие государственного органа, необходимое в силу закона для совершения сделки.

Однако, крайне важно не упускать принципиальное отличие двух видов согласий государственных органов: органа, который в силу закона дает согласие на совершение сделки как орган управления, реализуя свои функции публичной власти, так и органа, как участника гражданско-правовых отношений, который дает согласия в качестве сделок, а не административных актов. В качестве основного критерия разграничения используется характер отношений сторон.

Так, если частные отношения строятся на началах децентрализации, равенства субъектов и автономии воли, то в рамках публичного права правоотношения предполагают субординацию участников и основаны на властном подчинении одной стороны другой. Кроме того, в рамках гражданско-правовых отношений факт изъявления или отказа в предоставлении согласия затрагивает интересы соответствующего публичного правового образования как участника гражданско-правовых отношений и нередко связан с распоряжением принадлежащим ему имуществом [4].

Однако несмотря на то, что, реализую компетенцию, государственный орган всегда действует от имени государства, нельзя отрицать наличия самостоятельной правосубъектности государственных органов [5].

По мнению В.В. Эмих, ценность категории правосубъектности заключается в том, что только при ее наличии возможно вступление государственного органа в правоотношения и возникновение конкретных субъективных прав и обязанностей [5].

В данном случае, Правительственная комиссия выступает как государственный орган управления, реализуя свои функции публичной власти как в силу федерального закона, так и в соответствии с подзаконными актами – указами Президента РФ.

Согласно п. 73 Постановления Правительства РФ от 01.06.2004 № 260 «О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации» образование, реорганизация и упразднение правительственных комиссий и советов, определение их компетенции, утверждение их руководителей и персонального состава осуществляются Правительством.

Первоначально, Правительственная комиссия образована в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» для контроля.

Тем самым, к компетенции Правительственной комиссии относилось рассмотрение сделок с участием иностранных инвесторов, оценка соответствия инвестиционных проектов национальным интересам, так и принятия решения по вопросам продления срока исключения из иностранного реестра компании, переехавшей в специальный административный район в рамках редомициляции.

Впоследствии, к компетенции Правительственной комиссии были также отнесены полномочия по «конъюнктурному» регулированию отношений между участниками правового оборота сделок купли-продажи с иностранными лицами. Под «конъюнктурным» регулированием понимается регулирование, которым определяется порядок совершения сделок между отдельными лицами и причины введения которого поставлены в зависимость от внешнего экономического фона. Таким образом, правосубъектность Правительственной комиссии носит специальный характер, обусловленный её функциональным назначением: обеспечением национальной безопасности в сфере иностранных инвестиций и регулированием сделок с иностранным участием, поэтому необходимо закрепить за Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации статус как отдельного уполномоченного государственного органа РФ по соблюдению антисанкционного законодательства, включая формирование редомициляционно-репатриционной политики в рамках редомициляции компаний в Российскую Федерацию.

Также необходимо закрепить правовой статус и порядок обжалования решений Правительственной комиссии по контролю за осуществле- нием иностранных инвестиций в Российской Федерации, выдаваемых в рамках получения разрешения по сделкам купли-продажи с иностранным участием, в том числе лиц из «недружественных» государств, поскольку в действующем законодательстве такой статус и порядок обжалования отсутствует.

«Конъюнктурное» регулирование отношений при совершении сделок купли-продажи с иностранным участием, в том числе лиц из «недружественных» государств, а также при редомициляции иностранных компаний в Российскую Федерацию, приводит трансформации такого правового регулирования от частно-правового к публичному-правовому, в силу смены вектора регулирующего воздействия государства в пользу обеспечения публичных интересов.

Таким образом, происходит сдвиг от теории инкорпорации к доминированию теории оседлости: формальная регистрация более не гарантирует защиту, а физическое и юридическое присутствие капитала на территории Российской Федерации становится ключевым фактором для продолжения деятельности на территории России.

Иностранные компании, функционирующие в условиях действующего правового режима, сталкиваются с ограниченным набором стратегических альтернатив. В случае принятия решения о прекращении операционной деятельности их ожидает капиталоемкий и организационно сложный процесс отчуждения активов, что влечет за собой безвозвратную утрату конкурентных позиций и рыночной доли. Если же выбрана стратегия продолжения деятельности, ключевым инструментом становится редомициляция, выступающая в качестве механизма правовой интеграции и придания компаниям статуса, аналогичного национальным юридическим лицам. Однако данный путь обусловлен необходимостью полного соблюдения российских нормативных требований и несет в себе значительные риски как правового, так и репутационного характера.

Список литературы

1. Зараев, П. А. Контрсанкционные ограничения свободы договора / П. А. Зараев // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. – 2024. – Т. 34, № 5. – С. 913-920.
2. Дувакин, Н. Выход иностранного бизнеса из России: анализ стратегий и оценка результатов / Н. Дувакин, Л. А. Исагалиева, А. Пантелеев // Корпоративные финансы. – 2023. – Т. 17, № 3. – С. 93-115.
3. Андреева, А. М. Правовые риски отсутствия разрешения Правительственной комиссии и несоблюдения предусмотренных им условий осуществления сделок с акциями и долями в уставном капитале хозяйственного общества / А. М. Андреева // Юрист. – 2024. – № 10. – С. 15-21.
4. Сделки, представительство, исковая давность: Постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации» (отв. ред. А.Г. Карапетов) («М-Логос», 2018).
5. Эмих, В. В. Правосубъектность и компетенция государственных органов: содержание понятий и их соотношение / В. В. Эмих // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. – 2009. – № 9. – С. 423-432.
6. Prokudina E., Pleshakova E., Kitaev A. The picture of foreign business: you can’t leave, you can’t stay. [Kartina inostrannogo biznesa: uiti nel’zya ostat’sya]. [Internet]. Fond «Tsentr strategicheskikh razrabotok», 2022. (In Russ.) URL: https://www.csr. ru/upload/iblock/7d7/sftonn urobki28bulojpjq8bufmb 7gd3.pdf

Скачать