Баланс управленческого и самоорганизационного начал в правоприменительных механизмах как фактор повышения их эффективности

• ШУНДИКОВ Константин Валентиновичкандидат юридических наук, доцент, доцент Северо-Западного филиала ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия им. В.М. Лебедева»shundikovkv@yandex.ru

В статье производится анализ диалектического сочетания управленческого и самоорганизационного факторов в функционировании механизмов публичного и непубличного применения права. Демонстрируются границы и взаимная обусловленность данных факторов, формы их проявления и взаимоограничивающий характер на примере деятельности различных правоприменительных субъектов. В заключении сделан вывод о влиянии оптимального баланса данных начал на уровень эффективности правоприменительной практики.

Ключевые слова: механизмы применения права, управление, самоорганизация, эффективность правового регулирования, правоприменительное усмотрение, аудиторские организации, нотариат, адвокатура, примирительные процедуры, медиация

Применение права – одна из фундаментальных общетеоретических категорий отечественной юриспруденции, которая в традиционной своей трактовке понимается как особая властно-организационная, третейская форма практической реализации правовых норм, связанная с деятельностью компетентных субъектов. Применение права в юридической практике играет роль управленческого фактора, обеспечивающего властную реализацию задач правовой политики на уровне индивидуальной правовой регламентации социальных взаимодействий. В этой связи представляется убедительным тезис о том, что применение права, по сути, означает применение власти [1, с. 331].

Вместе с тем, анализ множества правоприменительных механизмов приводит к выводу о том, что в их природе, помимо управленческого, зачастую присутствует также и самоорганизационное начало. Последнее проявляет себя в существовании некотролируемых (слабо контролируемых) посредством внешнего управления правоприменительных актов и процессов. Фундаментальными же предпосылками его существования являются неустранимость фактора человеческого сознания и свободы воли участников социально-правовых коммуникаций, а также инструментальная структура нормативного компонента правоприменительных механизмов (специфика применяемых законодателем типов, методов, принципов и средств правового регулирования). Специфика правоприменения связана с тем, что данная форма деятельности отличается сложным гибридным характером включенных в нее правореализационных компонентов. Применяя те или иные правовые нормы в интересах третьих лиц, правоприменитель, как правило, одновременно исполняет возложенные на него законодательством юридические обязанности, использует предусмотренные его компетенцией субъективные права, воздерживается от нарушения соответствующих запретов. При этом использование субъективных прав, безусловно, предполагает известную долю свободного самоопределения и автономного выбора правоприменительного субъекта.

Аналогичные свойства обнаруживаются при самостоятельном определении правоприменителем той или иной правовой позиции по конкретному вопросу, выборе применяемых правовых норм, их интерпретации, принятии промежуточных и итоговых правоприменительных решений, вынесении оформляющих их актов. При разрешении подобных и многих других задач правоприменитель зачастую оказывается в рамках своего рода «нелинейного алгоритма» действий, предполагающего вариативность развития регулятивного процесса, что и порождает самоорганизационные компоненты правоприменительной практики.

Некоторая степень свободы субъектов правоприменительной деятельности при совершении определенных правореализационных актов в отечественной правовой доктрине характеризуется понятием правоприменительной дискреции (свободного усмотрения) [2; 3; 4; 5; 6; 7; 8].

Законодатель довольно часто использует понятие «усмотрение» в нормативно-правовых текстах. При этом доктринальная трактовка данной категории не является единообразной. Удачной дефиницией представляется нам формулировка, предложенная А.С. Игнатьевым, по мнению которого усмотрение (дискреция) есть «управомоченный выбор публично-правового субъекта, ограниченный объективными факторами (пределами), заключающийся в отыскании и принятии оптимального решения правового вопроса». [9, с. 14]. Сущность правоприменительной дискреции заключается в предоставленном (в законодательном порядке) правоприменителю праве самостоятельного и свободного выбора при разрешении тех или иных вопросов. Момент свободного определения позиции, автономного выбора – принципиальная закономерная характеристика дискреционного полномочия.

Вместе с тем, подобно любому проявлению свободы, свобода усмотрения имеет собственные пределы и носит относительный, характер. Пределы усмотрения правоприменителя представляют собой «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности» [10, с. 16].

Некоторые исследователи считают, что наличие у правоприменителя дискреционных полномочий и их объем не всегда определены положениями соответствующих нормативно-правовых актов [11, с. 6-7; 12, с. 5-6; 13, с. 11]. Однако те или иные рамки усмотрения всегда объективно обусловлены законодательным регулированием. В связи с этим нам представляется обоснованным мнение о необходимости различать прямые и косвенные дискреционные полномочия. Прямая дискреция всегда связана с наличием «прямого умысла» правотворческих субъектов по наделению правоприменителя правом самостоятельного автономного решения определенных вопросов.

При косвенной модели правоприменительной дискреции такой умысел у законодателя отсутствует. В данном случае имеет место усмотрение «не запрограммированное» в законе, но, тем не менее, правомерное, не имеющее ничего общего с правоприменительным произволом [9, c, 15]. Что касается произвольного усмотрения, то оно связано с выходом субъектов, применяющих правовые нормы, за рамки собственной компетенции, выражается в разного рода злоупотреблениях предоставленными полномочиями, а нередко и в совершении противоправных актов. В широком смысловом контексте подобные девиации также выступают проявлением самоорганизационных процессов в правоприменительной практике. Однако, с учетом их противоправного характера, они не могут быть включены в конструкцию правоприменительных механизмов.

Помимо законодательных ограничений рамок правоприменительной дискреции, в качестве ограничивающих ее параметров выступают и иные факторы. Одним из них являются компетен- ционные полномочия иных участников правоприменительной деятельности, с которыми правоприменитель взаимодействует. Пределы правоприменительного усмотрения в некоторой степени определяются не только сугубо правовыми, но и нравственными параметрами, получившими отражение в законодательстве, в числе которых важнейшую роль играют такие категории, как справедливость, разумность и добросовестность [14, с. 9].

Рамки правоприменительной дискреции во многом связаны с особенностями национально-правовой системы. В частности, в рамках англо-саксонского судебного производства, свободное усмотрение судьи, по сути, является базовым условием прецедентного правотворчества.

Создание судьей прецедентной правовой позиции оказывается возможным только при наделении судебного органа правом разрешения дела по собственному усмотрению, вне зависимости от закона и даже вопреки последнему [15, с. 13]. Предпосылкой самоорганизационных процессов в судебной практике стран англо-саксонской правовой семьи выступает также творческий характер нахождения судом правовой позиции (ratio decidendi) в общей конструкции судебного решения, выступающего в роли потенциальной прецедентной модели для разрешения соответствующего казуса, альтернативность методик определения такой правовой позиции, сформировавшихся в процессе развития английской правовой догматики [16, с. 20-24].

Самоорганизационные процессы проявляются также в творческом характере правоинтерпретационной деятельности английских судей.

Так, Р. Кросс обращает внимание на факт распространенности в практике английских судов отказов от применений «обязательных прецедентов» по причине изменения судьями их толкования применительно к конкретным обстоятельствам дела [17].

Таким образом, выступая закономерным свойством любой правоприменительной деятельности, действенным способом достижения определенности в действии права [18, с. 61], свободное усмотрение является формой проявления самоорганизационного начала в работе механизма правоприменения.

Степень «компетенционной свободы» субъектов правоприменительной практики в значительной степени зависят от правового статуса последних. Очевидно, что для субъектов-представителей публичной власти границы свободного усмотрения достаточно четко очерчены законодательными предписаниями. Для субъектов же, не наделенных таким статусом, пределы усмотрения являются более широкими и являются элементом общедозволительного правового режима, используемого законодателем при регламентации их правового статуса.

Так, на началах самоорганизации в России организована, по сути, практика функционирования аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов. Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» [22] сформировал правовые основания для перехода от обязательного лицензирования аудиторской деятельности к обязательному членству аудиторов в саморегулируемой организации.

Названный Закон (ст. 8) провозглашает принцип независимости деятельности аудиторов, в соответствии с которым организации аудиторов самостоятельно определяют стандарты деятельности в сфере аудита, разрабатывают и принимают кодекс профессиональной этики. Аудиторские проверки тех или иных субъектов проводятся на основе заключаемых с такими субъектами договоров. Подобные особенности правового статуса предопределяют высокую степень правовой автономии аудиторов и аудиторских организаций, функционирование их на основе принципа самоорганизации. Этот факт подтверждается также тем объемом компетенционных полномочий, которые предоставлены данным субъектам статьей 13 упомянутого Федерального закона.

Вместе с тем, функционирование российского аудита на принципах независимости и самоорганизации, отнюдь не означает его полной бесконтрольности. «Внешнее» управление аудиторской деятельностью производится посредством ее законодательной регламентации, контроля за качеством аудиторских проверок со стороны, как самих саморегулируемых аудиторских организаций, так и специальных федеральных органов контроля, применения в необходимых случаях мер дисциплинарного воздействия. Элементами управления деятельностью аудита являются ведение общегосударственного реестра саморегулируемых аудиторских организаций.

Еще одним участником правоприменительной деятельности, функционирование которого во многом построено на началах самоорганизации, является нотариат.

Статья 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» [23] закрепляет положение, в соответствии с которым задачей нотариата является обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий. Нотариальной практикой в России могут заниматься как частные нотариусы, так и нотари- усы государственных нотариальных контор. Фактически сегодня в России функционирует только частный нотариат.

В соответствии со ст. 29 Основ Федеральная нотариальная палата наделена статусом юридического лица, которое самостоятельно организует свою деятельность на принципе самоуправления в соответствии с действующим законодательством и собственным уставом, который разрабатывается и принимается общим собранием представителей нотариальных палат.

Государство выполняет функцию внешнего управленческого контроля за нотариатом посредством законодательной регламентации его деятельности, ведением государственного реестра нотариальных палат, контроля за уровнем квалификации нотариусов. Последняя функция реализуется посредством приема квалификационных экзаменов у кандидатов в нотариусы специальными комиссиями, сформированными при территориальных органах юстиции.

Определенные управленческие полномочия в отношении нотариусов имеют также нотариальные палаты, созданные на уровне субъектов Российской Федерации. В число управленческих полномочий палат входит разработка Кодекса профессиональной этики нотариусов, а также решение вопросов дисциплинарной ответственности участников нотариального сообщества. Органы управления нотариата определяют количество нотариусов в том или ином нотариальном округе, решают вопросы об учреждении и ликвидации нотариальных должностей.

Аналогичные правовые принципы и подходы лежат в основе организации института адвокатуры в России. В ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 26 апреля 2002 года [24] определен статус адвоката как независимого советника по правовым вопросам. При этом сама адвокатура является профессиональным сообществом, одним из институтов гражданского общества, не включенного в систему публичной власти (п. 1 ст. 3), функционирующую на основе таких принципов, как законность, независимость, самоуправление, корпоративность, равноправие членов сообщества (п. 2 ст. 3). Важной гарантией независимого осуществления адвокатами своих полномочий является законодательный запрет на вмешательство в адвокатскую деятельность или препятствование в ее реализации (п. 1 ст. 18). Одной из «степеней свободы» в деятельности адвокатского сообщества является предоставление адвокатам права самостоятельного выбора места реализации своей деятельности, а также организационной формы адвокатского образования (п. 2. ст. 20). Проявлением самоорганизации в деятельности адвокатуры выступает также реализация адвокатской деятельности на основании соглашений, заключаемых между адвокатами и доверителями в форме гражданско-правовых договоров на оказание юридической помощи (п. 2 ст. 25).

Природа адвокатского соглашения подразумевает наличие у адвоката права свободного самоопределения в вопросах возложения на себя обязанностей по представлению интересов доверителя, защите его прав и законных интересов, получения соответствующего вознаграждения за оказанные услуги. Адвокат наделен правом свободного усмотрения при определении стратегии и тактики защиты прав клиента, сборе и предоставлении необходимых для этого доказательств, совершении тех или иных процессуальных действий, использовании необходимых правовых средств и механизмов.

Самоорганизационные основы деятельности адвокатуры очевидно проявляют себя и на общегосударственном уровне, при формировании и функционировании высших органов адвокатского сообщества. Для управления деятельностью Федеральной адвокатской палаты создается Всероссийский съезд адвокатов, в работе которого на основе принципа равного представительства участвуют представители адвокатских палат субъектов Российской Федерации (п.1 ст. 36), К числу проявлений начал самоорганизации в функционировании механизмов правоприменения может быть отнесено включение в правоприменительную практику элементов договорного регулирования, использование различных консенсуальных процедур, основанных на свободном волеизъявлении участников правоприменительных коммуникаций, координационных моделях их взаимодействия, самостоятельном определении направления развития правореализационного процесса. Подобного рода алгоритмы используются главным образом в непубличном сегменте правоприменительного механизма. К ним, в частности, можно отнести заключение соглашений: о подсудности споров, о передаче дел в третейский суд, о проведении аудиторских проверок, о юридическом обслуживании и др. Однако определенное распространение такие согласительные правовые механизмы получили и в области публичного правоприменения, например, в сфере юрисдикционной процессуальной деятельности. Включение согласительного элемента в конструкцию механизмов регламентации публичных отношений имеет свои особенности. По сути, согласительные процедуры в области публично-правового регулирования являются структурными компонентами управленческих в своей основе правоприменительных механизмов. Вместе с тем, использование договорного элемента в процессах применения норм публичного права придает своеобразие инструментальной структуре правоприменительного механизма и привносит в его работу некоторый самоорганизационный компонент. Наиболее часто согласительные процедуры используются в правоприменительном процессе для урегулирования отношений между его непубличными участниками. Одной из форм таких консенсуальных процедур, основанной на принципах автономного волеизъявления и согласования интересов, является институт примирения.

В самой широкой смысловой трактовке примирение есть форма координационной коммуникации субъектов, которые находятся в состоянии конфликта или занимают разные позиции по определенному вопросу. В правовой сфере примирение можно понимать, как «процесс достижения согласия сторонами юридического конфликта, а также определенным образом оформленный результат такого согласия – примирительный акт» [19, с. 12]. Примирительный процесс всегда связан с согласованием противоречащих интересов субъектов, поиском взаимоприемлемого компромиссного решения.

В области юридической практики примирительные механизмы (как судебные, так и внесудебные) создают возможность наиболее оптимального выхода из конфликтных ситуаций. Примирение – это наиболее естественная самоорганизационная форма разрешения конфликтных ситуаций, которая зародилась в глубокой древности, в эпоху, когда государственные механизмы еще не могли быть эффективными способами контроля социальных коммуникаций [20, с. 14]. В правовой жизни общества примирение используется как универсальный правовой механизм, оно применяется в различных сферах правового регулирования: в международном праве (в форме переговоров), в уголовном процессе (примирение с потерпевшим), в гражданском, арбитражном и административном процессах (медиативные процедуры, мировые соглашения).

Однако, по мнению некоторых экспертов, в России в области публично-правового регулирования единого механизма примирительных процедур не сложилось, а их практическое внедрение происходит медленнее, чем в сфере частного права [21, с. 9].

Участниками примирительных процедур являются не только непосредственные стороны правового конфликта, но и другие субъекты правоприменительного процесса. К их числу можно отнести судебные органы, медиаторов, примирительные комиссии и др. Эти участники организуют и направляют процесс развития примирительных процедур по определенному правовому алгоритму, формализируют его результаты в соответствующих актах-соглашениях (мировом, медиативном, третейском и пр.). Выполняя данные функции, они привносят в примирительный механизм элемент управленческой деятельности.

Вместе с тем, центральная коммуникационная связь участников примирительного процесса связана главным образом с их автономной инициативной деятельностью, с самостоятельным согласованием собственных правовых позиций с позициями контрагентов, с совершением соответствующих примирительных актов по собственной воле. В связи с этим примирительные процедуры следует рассматривать как проявление самоорганизационного начала в правовом регулировании.

Примирительные процедуры с точки зрения организационного алгоритма могут быть связаны, как с прямым, непосредственным переговорным процессом между участниками конфликтного отношения, так и в третейском, посредническом алгоритме преодоления имеющихся противоречий. Одной из форм такого посредничества является институт медиации.

Согласно ст. 2 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиативная процедура представляет собой способ урегулирования споров при посредничестве медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения [25]. Под медиаторами в Законе понимаются независимый физические лица, которые привлекаются сторонами в роли посредников в урегулировании спора.

Самоорганизационный характер примирительной процедуры связан не только с добровольностью ее применения и договорным механизмом взаимодействия участников, но также и с возможностью самостоятельного выбора участниками спора одного или нескольких медиаторов на основе принципа взаимного согласия (п.1 ст. 9 Закона о медиации). Порядок проведения примирительной процедуры также определяется соглашением сторон (ст. 11).

Самоорганизационный аспект применения примирительной процедуры связан также с правовым статусом медиаторов. В соответствии со ст. 15 Закона о медиации, медиация не может рассматриваться в качестве государственной службы или как предпринимательская деятельность.

Медиатор может заниматься посреднической деятельностью, как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Организации, специализирующиеся на организации процедур медиации, могут объединяться в ассоциации (союзы) или создавать иные предусмотренные действующим законодательством формы объединений, а также являться участниками саморегулируемых организаций медиаторов (п.2 ст.16 Закона о медиации).

Подводя итоги рассмотренным в настоящей статье вопросам, отметим, что функционирование правоприменительных механизмов демонстрирует определенный баланс управленческого и самоорганизационного начал. Поддержание оптимальных параметров такого соотношения (последние зависят от типа правоприменительной практике, ее задач, особенностей правового режима и пр.) является важным условием обеспечения эффективности правоприменительной практики.

Список литературы

1. Теория государства и права: Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. 776 с.
2. Маликов М.К. Проблема усмотрения правоприменителя: природа, признаки, пределы: Тексты лекций / М-во выс. и сред. спец. образования РСФСР, Башк. гос. ун-т им. 40-летия Октября. - Уфа: Башк. ун-т, 1990. 68 с.
3. Антропов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование. Логико-семантический аспект. Автореф. дис.…канд. юрид наук. Волгоград, 1995. 20 с.
4. Рарог А. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 39-43.
5. Валиев Р. Г. Правоприменительное усмотрение и рациональность правоприменительной деятельности // Вестник Волжского университета им. В. М. Татищева. Серия «Юриспруденция». 2006. Вып. 55. С. 3-9.
6. Бойко Д. В. Правоприменительное усмотрение, законность и произвол // Общество и право. 2009. № 3 (25). С. 16-20.
7. Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности (общетеоретический и нравственно-правовой аспекты) Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Саратов, 2009. 22 с.
8. Никитин А. А. Законность и правоприменительное усмотрение // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2015. № 4 (105). С. 141-146.
9. Игнатьев А. С. Усмотрение как правовая общетеоретическая категория и алгоритм его отраслевого анализа (на примере сферы судебного конституционного контроля). Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2016. 25 с.
10. Березин А. А. Пределы правоприменительного усмотрения. Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. 25 с.
11. Степин А. Б. Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики). Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. 19 с.
12. Подмосковный В. Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству (вопросы теории и практики). Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. 21 с.
13. Погорелова Н. С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях. Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.
14. Ермакова К. П. Пределы судебного усмотрения. Автореф. дис.… канд. юрид. наук. М., 2010. 26 с.
15. Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. 22 с.
16. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. Москва: НОРМА, 2002. 176 с.
17. Кросс Р. Прецедент в английском праве/ Под общ. ред. Ф. М. Решетникова. Москва: Юрид. лит., 1985. 238 с.
18. Власенко Н. А. Методологическая результативность исследования определенности права // Определенность и неопределенность права как парные категории: проблемы теории и практики: Материалы XII международной науч� - но-практической конференции. В 3-х частях. М., 2018. Ч. I. 460 с.
19. Чернышова Т. В. Примирение в праве: понятие и виды. Автореф. дис.… канд. юрид. наук. М., 2012. 18 с.
20. Хищенко А. С. Примирительные процедуры в процессе правового регулирования: историко-правовой анализ. Автореф. дис.… канд. юрид. наук. М., 2014. 26 с.
21. Гущева Ю. В. Примирительная процедура в праве (доктрина, практика, техника). Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2013. 37 с.
22. Собрание законодательства РФ. 05.01. 2009. № 1. Ст. 15.
23. Российская газета. 13.03.1993. № 49.
24. Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
25. Российская газета. Федеральный выпуск. 30.07.2010.

Скачать