Методологический плюрализм и функциональная интеграция подходов к исследованию правообразования

Понимание правообразования как самостоятельного системного, многоуровневого и функционально направленного процесса предопределяет определение методологии его исследования. Если правообразование связывает общественно значимую потребность, систему детерминант, формирование правового интереса и правовой идеи, выбор юридического средства, нормативную формализацию и институционализацию предписания, то методология, определяет, что именно исследователь способен увидеть в правообразовании: формирование нормы как акт государственной воли, как отражение экономических отношений, как результат психических переживаний или как продукт социальной коммуникации. Соответственно от избранной методологии зависит и то, какие обстоятельства будут признаны детерминирующими и по каким признакам может оцениваться качество сформированного нормативного решения. Методология, ограниченная анализом только текста нормы либо только социальной среды его возникновения, неизбежно отражает лишь отдельный фрагмент исследуемого явления. Поэтому методологическая проблема состоит не в выборе одного универсального метода, а в обосновании исследовательской конструкции, позволяющей последовательно переходить от причин формирования нормативного содержания к его юридической форме и далее - к данным о фактическом действии сформированного предписания.

Правообразование находится на пересечении нескольких традиционных предметных областей общей теории права: генезиса права, правотворчества, источников права, юридической техники, механизма правового регулирования, эффективности права и правовой политики. Ни одна из них изолированно не охватывает правообразование в полном объеме. Поэтому так важно, чтобы методология сохраняла собственно юридическую природу объекта и одновременно обеспечивала исследование его социальных, институциональных и функциональных связей. В данном контексте основные задачи настоящего состоят в том, чтобы, во‑первых, проследить формирование основных методологических подходов к исследованию правообразования, во‑вторых, оценить их познавательные возможности и пределы применительно к предмету настоящего исследования, в‑третьих, обосновать авторскую методологическую конструкцию, связывающую исследование детерминант правообразования с его функциональной оценкой.

В отечественной теории права сложилось понимание методологии как системы принципов, подходов и методов познания, обусловленной природой изучаемого объекта. При этом в последние десятилетия в литературе подчеркивается многообразие методологий современной теории права и необходимость их обоснованного выбора применительно к предмету исследования [11], а также отмечается смена методологических ориентиров, связанная с отказом от монистической методологии советского периода [12]. Так, Д. А. Керимов рассматривает методологию права как систему средств познания государственно-правовой действительности, обусловленной предметом и задачами юридического исследования [9]. Для настоящей работы существенно следствие из этой позиции: методы не могут перечисляться формально и применение каждого должно быть связано с конкретным свойством правообразования.

В.М. Сырых связывает логическую организацию общей теории права с последовательным соотнесением объекта, предмета, эмпирического основания, теории и метода [14]. Данное положение непосредственно применимо к исследованию правообразования в части того, что метод обосновывается через свойство объекта. Так, формально-юридический метод необходим при анализе нормативной конструкции, но недостаточен для выявления социальной потребности: социологический метод позволяет исследовать поведение адресатов, но сам по себе не устанавливает юридическую допустимость сформулированного предписания.

Применительно к правообразованию методологическая проблематика получила наиболее развернутое освещение в монографии А.Ю. Калинина, специально посвященной методологическим основам изучения процессов формирования права в России [7]. Существенно, что автор предлагает рассматривать в качестве методологической категории внутренний источник права, позволяющий связывать объективные условия формирования права с его внешними формами [8]. Тем самым методология исследования правообразования строится не только из заимствованных общенаучных методов, но и из собственных категорий теории правообразования. Методологическое значение категорий теории права специально обосновывалось А.М.Васильевым, показавшим, что система правовых категорий сама выполняет функции инструмента познания [4].

Традиционно выделяется четыре уровня методологии: философский, общеначный, частнонаучный и специально-юридический. Исходный тезис настоящего параграфа состоит в том, что исследование правообразования не может основываться на одном научном подходе. Этот вывод вытекает из пяти особенностей объекта исследования.

Первая особенность состоит в том, что правообразование объединяет нормативные и социальные процессы. Его начальные звенья – возникновение потребности, формирование интересов – имеют социальную природу, а завершающие – нормативная формализация и институционализация – юридическую. Метод, адекватный одному из эти уровней, неизбежно оказывается несоответствующим другому.

Вторая особенность заключается во взаимодействии формальных и неформальных механизмов. Наряду с официальными процедурами правотворчества правообразование включает неофициальные каналы формирования правовой идеи – экспертные обсуждения, деятельность групп интересов, лоббирование. Кроме того, в обществе действуют так называемые неофициальные регуляторы, конкурирующие с официальным правом. Природа так называемого теневого права и его влияние на правосознание и общественные отношения исследованы в работах В.М.Баранова [3], Е.Н.Трикоз [15], Ю.Г.Арзамасова [2]. С методологической точки зрения теневое право представляет собой продукт правообразования, не прошедшего институционализацию либо противостоящего официальной норме, а его распространенность может служить индикатором дефекта официального правообразования: неисполнимости нормы, несоответствия ее содержания интересам адресатов, недопустимости правовых средств. Особую форму взаимодействия формальных и неформальных механизмов представляют регионы с выраженными традиционными нормативными системами. В Республике Дагестан, например, исторически взаимодействовали адат, шариат и государственное право. Классические исследования, основанные на сборе текстов обычного права и их историко-сравнительном анализе, позволяют исследовать спонтанное правообразование на документальном материале. Методологически это требует осторожности в переносе категорий государственного права на традиционные нормативные системы.

Третья особенность – зависимость правообразования от комплекса взаимосвязанных факторов. В литературе предложены различные классификации факторов. А.Ю.Калинин разграничивает внутренние и внешние факторы правообразования [8], Н.А. Придворов и В.В. Трофимов исследуют правообразующие факторы во взаимосвязи с правовыми интересами и правовой идеей [13]. Отметим, что в настоящем исследовании используется следующее рабочее понимание: детерминирующий фактор правообразования – это обстоятельство социальной действительности, которое, будучи осознанно как юридически значимое, участвует в формировании общественной потребности в правовом регулировании, в выборе юридического средства ее удовлетворения либо в обеспечении условий исполнения правового предписания. Методологическое следствие данного определения состоит в том, что значение фактора устанавливается через указание звена правообразования, на которое оно воздействует.

Четвертая особенность – необходимость оценки как текста нормы, так и фактического результат ее действия. Безупречно сформулированное предписание может закреплять изначально неправильное решение, а неблагоприятный результат реализации может объясняться не дефектом нормы, а недостатками правоприменения или изменением внешних условий. Поэтому исследование правообразования требует сочетания догматических средств анализа текста с эмпирическими средствами изучения его действия.

Пятая особенность – трансформация правообразования под воздействием цифровизации. Требования автоматизированной обработки нормативного материала вводят в правообразование новый ряд требований, среди которых формальная определенность и структурная согласованность предписаний, которые не исследуются традиционными методами в полном объеме.

Традиционно выделяются четыре уровня методологии: философский, общенаучный, частнонаучный и специально-юридический. И ни один из уровней не может быть исключен при исследовании правообразования, поскольку каждый из них соответствует определенному звену исследуемой категории. Так, философский уровень определяет понимание соотношения объективного и субъективного в формировании права, общенаучный выступает способом представления правообразования как целостного процесса, частнонаучный обеспечивает изучение отдельных групп детерминант и фактического действия права, а специально-юридический позволяет анализировать результат правообразования.

Таким образом правообразование представляет собой объект, природа которого определяет необходимость многоуровневой и междисциплинарной методологии. И в данном контексте ключевой вопрос состоит в том, какие подходы и в каком соотношении способны обеспечить такую методологию.

Но прежде чем оценивать подходы, применимые к исследованию правообразования, необходимо разграничить два понятия, которые зачастую смешиваются: теоретические основы исследования (отвечают на вопрос, что известно об объекте) и методологический подход (отвечает на вопрос как объект исследовать). Под теоретической основной исследования понимается система научного знания о предмете - категории, закономерности, выводы, которые исследование понимает в качестве исходных. Под методологическим подходом понимается исходная познавательная позиция, задающая угол зрения на объект, принципы отбора и соединения методов.

С учетом этого разграничения рассмотрим сначала теоретические основы исследования правообразования, а затем – методологические подходы. Для каждой теории будут определены какое знание она дает исследованию и каковы пределы этого знания, а для каждого подхода – предмет анализа, исследовательские возможности и ограничения.

Теоретические основы исследования представлены:

1. Общей теорией права, которая дает исследованию категориальный аппарат и определяет природу связи между социальными условиями и нормой. Ее пределы обусловлены высоким уровнем абстракции, т.к. она объясняет, что такое правообразование, но не располагает инструментами анализа конкретного нормативного решения.

2. Теорией правотворчества, дающей знания об организованной деятельности компетентных субъектов по созданию, изменения и отмене норм права (субъектах, стадиях, процедурах, планировании). Ценность данной теории для настоящего исследования состоит в детальном описании институционального сегмента правообразования, в котором содержание нормы получает юридическую силу, а ограничения – в сосредоточенности на деятельности уполномоченных органов (как следствие формирование потребности, интересов и правовой идеи, предшествующих правотворческому решению, равно как и действие принятой нормы, остаются за пределами теории).

3. Теоретическими основами юридической техники, которые дают знания о правилах, приемах и средствах построения нормативного текста (структуре нормы, юридической терминологии, логической последовательности, системных связях). Для настоящего исследования данная теория служит источником требований к качеству юридической конструкции и языка нормы, а ее пределы- сосредоточенность на тексте (как уже упоминалось выше, техническая безупречность не свидетельствует об обоснованности самого решения).

4. Теорией правовой политики, которая дает знания о стратегии и приоритетах правового развития, о выборе целей и средств регулирования. Исследовательская ценность подхода состоит в том, что он объясняет почему из множества возможных решений избирается определенное и связывает правообразование с целями государственной политики. Ее пределы – ориентация на уровень стратегий и программ, а не качество нормативного решения, а также зависимость от политической конъюнктуры.

5. Теорией цифровизации права, которая дает знания о влиянии цифровых технологий на правообразование, о формах представления нормативного материала и автоматизации применения норм. Для целей настоящего исследования эта теория выступает источником требований формальной определенности, предъявляемых цифровой средой к нормативному предписанию. Ее пределы – риск приоритета технической формы над юридическим содержанием и сосредоточенность на формализуемых нормах в ущерб нормам, требующим оценочных понятий и усмотрения.

Методологические подходы исследования правообразования включают формально-юридический, системный, социологический и функциональный подходы.

Формально-юридический подход рассматривает правообразование через систему норм, исследуемую через анализ их текста, структуры и системных связей. Как отмечает Алексеев С.С., его предметом выступает нормативное предписание как результат правообразования [1]. Исследовательские возможности подхода состоят в точном анализе определённости, полноты, непротиворечивости предписания и его места в системе права, а ограничение - в неспособности объяснить, почему принято данное решение и какое его социальный результат.

Системный подход рассматривает правообразование как целостную категорию, элементами которой являются субъекты, стадии, процедуры, факторы и результаты. Исследовательские возможности подхода состоят в представлении правообразования как целостного процесса и выявление того, как изменение одного элемента отражается на других, а ограничение - в его описательном характере (системный подход раскрывает связи, но не содержит критериев, позволяющих оценивать качество отдельного нормативного решения).

Социологический подход рассматривает право в его социально контексте: условия возникновения норм, их действие, поведение адресатов, соотношение официального права и реально действующих регуляторов. Исследовательские возможности подхода состоят в эмпирическом изучении потребностей, ожиданий и поведенческих последствий, а ограничения - в недооценке нормативной структуры права и риск смешения социальной востребованности решения с его юридической обоснованностью.

Функциональный подход рассматривает правообразование через назначение социального установления и его последствия в системе, частью которой оно является. Исследовательские возможности подхода состоят в соединении нормы с ее назначением и последствиями, а ограничения - в исторически сложившейся ориентации на равновесие системы и недооценке конфликта, а также риск сведения анализа к проверке достижения заявленной цели без учета латентных последствий.

Проведенный анализ показывает, что каждая из теорий и каждый из подходов отражает лишь отдельную сторону правообразования. Общая теория права и теория правовой политики объясняют природу и направленность правообразования, но не дают инструментов анализа конкретного решения. Теория правоотворчества описывает его институциональный сегмент, но не то, что ему предшествует и следует за ним. Учение о юридической технике и формально юридический подход исследуют преимущественно нормативную форму и качество конструкции нормы, но не отвечает на вопрос почему принято именно это решение и как оно действует. Социологический подход выявляет фактическое действие права, но не обладает критериями юридического качества нормативного материала. Системный подход раскрывает связи между элементами правообразования, но не оценивает их. Теория цифровизации права сосредоточена на формализации и технологических решениях и в силу этого склонна рассматривать норму прежде всего как объект обработки.

Изолированное применение любого из этих средств ведет к характерным методологическим ошибкам. При доминировании формально-юридического анализа дефект правообразования отождествляется с дефектом текста, а юридико-техническая экспертиза подменяет оценку обоснованности решения. При доминировании социологического подхода неблагоприятный результат действия нормы автоматически приписывается ее содержанию. Хотя он может быть обусловлен недостатками правоприменения либо изменением условий. При доминировании политико-правового анализа качество решения подменяется его соответствием избранному курсу. При доминировании цифрового подхода формализуемость предписания превращается в самостоятельную цель.

Еще Б.А. Кистяковский, обосновывая методологический плюрализм, подчеркивал, что различные методы изучения права соответствуют различным сторонам этого явления и не могут подменять друг друга [10]. Однако механическое соединение теорий и подходов порождает эклектику, при которой выводы, полученные разными средствами, не сопоставляются. Следовательно, ни одна из теорий и ни один из подходов в отдельности не связывают причины принятия нормы, ее юридическую конструкцию и фактический социальный эффект, а их соединение требует определенного основания интеграции. Обоснованию этого основания предшествует определение системы методов, которыми располагает исследование.

Если подход задает угол зрения на объект, то метод представляет собой конкретный способ получения знания, посредством которого подход реализуется. Назначение каждого метода целесообразно раскрывать не через его общее определение, а через исследовательские задачи, которые с его помощью решаются. Такой способ изложения позволяет проверить применяется ли метод в работе фактически.

Диалектический метод составляет философскую основу исследования. Его применение в познании права обосновывается тем, что право развивается через разрешение противоречий между социальными потребностями и наличным нормативным материалом [6]. В исследовании правообразования он служит выявлению противоречий трех уровней: между изменившимися общественными отношениями и действующим регулирование; между конкурирующими интересами; между социальной целесообразностью и юридической допустимостью решения. Освобожденный от монистической схемы, сводившей детерминацию права к экономическим отношениям, диалектический метод позволяет рассматривать правообразование как процесс, в котором разнородные факторы взаимодействую, а не подчиняются одному из них.

Системный метод используется для анализа субъектов, стадий, процедур, факторов и результатов правообразования в их взаимосвязи. С его помощью определяется место правообразования относительно механизма правового регулирования, устанавливается взаимодействие групп детерминант и строится комплексная модель функциональной оценки.

Социологический метод служит исследованию социальных потребностей, ожиданий и поведенческих последствий нормативных решений. Он включает анализ документов, данных социологических опросов, статистической и правоприменительной информации.

Функциональный метод используется для сопоставления целей регулирования и фактически достигнутого результата, а также для выявления его латентных последствий нормативного решения. Его методологическое значение раскрывается ниже, поскольку функциональный подход составляет центральную основу исследования.

Формально-юридический метод служит анализу формы, структуры и юридической техники нормативных предписаний.

Правовое моделирование используется для построения комплексной модели функциональной оценки правообразования, включающей предварительную и последующую оценку.

Правовое прогнозирование служит оценке последствий правотворческих решений и определению направлений развития правообразования. Его связь со стратегией правотворчества обоснована в литературе [5].

Наряду с названными методами в исследовании правообразования применяются:

- историко-правовой метод - при анализе эволюции представлений о правообразовании и изменения роли детерминант в различные периоды;

- сравнительно-правовой метод - при сопоставлении процедур подготовки и оценки нормативных актов в различных правовых системах;

- герменевтический метод - при уточнении значения ключевых понятий и толковании нормативных текстов.

Выбор функционального подхода в качестве центральной методологической основы обусловлен тем, что именно он позволяет соединить три измерения правообразования: нормативное, социальное, результативное. Норма рассматривается в нем не как самодостаточный текст и не как отражение социальных условий, а как средство решения определенной задачи, качество которого проявляется в соотношении цели, содержания и результата.

Применительно к правообразованию функциональный подход реализуется в пяти аналитических операциях:

1. Сопоставление целей регулирования и содержания нормы: установление того, способная ли избранная юридическая конструкция в принципе обеспечить заявленную цель.

2. Анализ механизма реализации предписания: наличие процедур, ресурсов и субъектов, без которых норма не может действовать.

3. Изучение поведения адресатов: соответствует ли их реальное поведение тому, которое предполагалось при принятии нормы.

4. Оценка фактического регулятивного и социального результата, включая латентные последствия в смысле Р.Мертона.

5. Выявление обратной связи и оснований корректировки: установление того, какие сведения о действии нормы поступают и достаточны ли они для обоснованного изменения регулирования.

В результате единицей анализа становится не отдельная норма и не отдельный фактор, а связь:

Рисунок 1 — см. PDF статьи.

Вместе с тем функциональный подход имеет ограничения, которые должны быть методологически нейтрализованы. Автор полагает, что для этого необходимы три условия. Во‑первых, функциональный анализ не может ограничиваться проверкой достижения заявленной цели, оценке подлежат и латентные последствия, которые могут быть значимее явных. Во‑вторых, недостижение цели не является самостоятельным доказательством дефекта правообразования и, прежде чем квалифицировать результат как дефект нормы, необходимо исключить альтернативные объяснения (недостатки правоприменения, отсутствие ресурсов, изменение внешних условий). В‑третьих, социальная полезность результата не устраняет требования юридической допустимости средства, т. е. функциональный подход дополняется нормативной оценкой на соответствие конституционным принципам.

Тем самым, функциональный подход выполняет интегрирующую роль: формально-юридический анализ обеспечивает оценку нормативной конструкции, социологический - данные о поведении адресатов и результате, системный - представление связей, а функциональный подход соединяет их в единый аналитический цикл.