Мягкое право и обязательный процессуальный минимум в регулировании финансирования третьей стороной в системе разрешения инвестиционных споров

Введение

Финансирование третьей стороной (далее – ФТС; third-party funding) для целей настоящего исследования понимается как предоставление лицом, не являющимся стороной спора, средств на ведение арбитражного разбирательства в обмен на вознаграждение, зависящее от его исхода, либо в форме безвозмездного финансирования, при том что финансирующее лицо не становится стороной арбитражного соглашения. Такое рабочее определение соответствует подходу, закрепившемуся в доктрине и современных арбитражных правилах, и позволяет отделить ФТС от условного вознаграждения представителя, страхования судебных расходов и обычного внутригруппового финансирования [1; 2; 3].

В международном инвестиционном арбитраже внешнее финансирование выполняет двойственную функцию. Оно снижает финансовый барьер для предъявления инвестиционного требования и позволяет инвестору распределить риск длительного и дорогостоящего разбирательства. Одновременно спорное требование становится объектом инвестиционной оценки: фандер сопоставляет вероятность успеха, размер потенциального присуждения, перспективы исполнения и ожидаемую доходность. В литературе этот процесс обоснованно связывается с «активизацией» инвестиционных требований и вовлечением в ISDS субъектов, не охваченных традиционной двусторонней моделью «инвестор – государство» [4; 5].

Экономический интерес фандера сам по себе не превращает его в сторону спора, однако делает функционально значимым участником процессуальной среды. Сведения о фандере могут быть необходимы для проверки независимости и беспристрастности арбитров, разрешения ходатайства об обеспечении расходов, оценки конфиденциальности документов и распределения издержек. Условия финансирования способны влиять на продолжение разбирательства, согласование мирового соглашения, выбор процессуальных приоритетов и готовность финансируемой стороны принимать риск неблагоприятного решения. Поэтому регуляторная проблема состоит не в абстрактной допустимости ФТС, а в определении тех последствий финансирования, которые должны быть видимы и контролируемы внутри арбитражной процедуры.

Специфика ISDS не позволяет ограничиться решениями, выработанными для коммерческого арбитража. Инвестиционный спор возникает на основании международного договора или иного инструмента согласия государства, затрагивает бюджетные средства, регуляторную автономию и легитимность международного механизма контроля за публичной властью [6]. Повышенные требования к прозрачности здесь объясняются не презумпцией недобросовестности инвестора или фандера, а тем, что последствия разбирательства выходят за пределы частного имущественного конфликта. Вместе с тем публично-правовая природа спора не оправдывает автоматическое раскрытие всего соглашения о финансировании либо применение к финансируемому истцу неблагоприятных процессуальных презумпций.

В зарубежной доктрине подробно исследованы договорная природа ФТС, его влияние на процедуру, конфликты интересов и обеспечение расходов [7; 8; 9]. Практика инвестиционных трибуналов сформировала набор казуистичных ориентиров, а Арбитражные правила МЦУИС 2022 г. и современные инвестиционные договоры институционализировали обязанность раскрытия. Параллельно профессиональные ассоциации и исследовательские организации разработали кодексы поведения, руководства и модельные стандарты. Недостаточно разработанным остается вопрос о функциональной границе между этими источниками: какие обязанности допустимо оставить в сфере добровольного саморегулирования, а какие должны действовать независимо от членства фандера в профессиональной ассоциации и условий конкретного договора.

Исследовательский вопрос статьи формулируется следующим образом: какие риски ФТС в ISDS могут эффективно регулироваться посредством мягкого права и саморегулирования, а какие требуют обязательного закрепления в арбитражных правилах, инвестиционных договорах или национальном праве? Цель исследования – обосновать дифференцированную архитектуру регулирования. Для ее достижения анализируются особенности ФТС в инвестиционном арбитраже, развитие требований к раскрытию, практика по обеспечению и распределению расходов, пределы договорного контроля фандера и возможности профессиональных кодексов. Используются формально-юридический, сравнительно-правовой и системный методы, а также правовое моделирование.

Научная новизна заключается в применении функционального критерия разграничения регуляторных инструментов. Предлагается исходить из адресата защищаемого интереса и характера последствий нарушения. Если правило преимущественно упорядочивает внутренние отношения фандера и финансируемой стороны и нуждается в регулярном профессиональном обновлении, приоритет может быть отдан мягко-правовым инструментам. Если нарушение способно повлиять на состав трибунала, права государства-ответчика, распределение процессуального риска или легитимность разбирательства, соответствующая гарантия должна входить в обязательный процессуальный минимум.

1. Финансирование третьей стороной как самостоятельная проблема легитимности ISDS

Распространение ФТС в инвестиционном арбитраже было обусловлено сочетанием высокой стоимости разбирательств, длительности процедуры и возникновения специализированного рынка юридического финансирования. Уже к середине 2010-х годов трибуналы столкнулись не с единичными случаями, а с повторяющейся процессуальной ситуацией, в которой экономически заинтересованное третье лицо оставалось формально невидимым для состава арбитража. В деле EuroGas Inc. and Belmont Resources Inc. v. Slovak Republic трибунал обязал раскрыть личность фандера для проверки возможного конфликта интересов. В Muhammet Çap v. Turkmenistan раскрытие было связано одновременно с независимостью арбитров и рассмотрением вопроса об обеспечении расходов. Эти дела показали, что нейтральность ФТС как договорного механизма не исключает процессуальной релевантности отдельных сведений о нем.

Фандер не приобретает материально-правового требования к государству и не становится носителем согласия на арбитраж. Это имеет принципиальное значение: процессуальные распоряжения о раскрытии не способны расширить юрисдикцию трибунала или заменить согласие государства. В Bacilio Amorrortu v. Peru было проведено различие между мерами по организации уже начатого разбирательства и решением вопроса о наличии юрисдикции: обращение государства с ходатайством о раскрытии соглашения о финансировании не означало согласия на юрисдикцию и не препятствовало последующему заявлению соответствующих возражений. Таким образом, нормативное признание процессуальной значимости фандера не должно вести к смешению его экономической роли со статусом стороны инвестиционного спора.

Отличие ISDS от коммерческого арбитража проявляется прежде всего в составе защищаемых интересов. Для частного ответчика финансовая несостоятельность оппонента и скрытая связь арбитра с фандером затрагивают главным образом имущественные и процессуальные права участников конкретного спора. Для государства те же обстоятельства дополняются бюджетными последствиями, общественным контролем за расходованием средств и требованиями к легитимности механизма, посредством которого оцениваются акты публичной власти. Отсюда следует более высокий стандарт прозрачности, но не более низкий стандарт защиты конфиденциальной информации инвестора.

Регулирование должно учитывать также асимметрию доступа к информации. Государство-ответчик обычно не может установить наличие финансирования, структуру фандера или содержание его обязательств из открытых источников. Арбитр, не знающий о фандере, не способен оценить собственные профессиональные и финансовые связи. Одновременно полное раскрытие соглашения о финансировании может раскрыть оценку сильных и слабых сторон дела, пределы бюджета, стратегию урегулирования и коммерческие условия, которые оппонент мог бы использовать в процессе. Поэтому правовой режим должен не максимизировать объем раскрытия, а определить минимально достаточный набор сведений и процедуру адресного расширения этого набора.

Двойственность ФТС исключает две крайние модели. Запретительный подход игнорирует функцию доступа к правосудию и управления риском. Полностью договорный подход, напротив, предполагает, что последствия финансирования исчерпываются отношениями inter partes, хотя фактически они способны влиять на независимость трибунала и положение государства. Обоснованным является режим презумпции допустимости ФТС при обязательном контроле его процессуальных внешних эффектов. Именно внешний эффект – воздействие на лиц, не участвующих в соглашении о финансировании, – служит исходной границей обязательного регулирования.

Международный коммерческий арбитраж может использоваться в этой конструкции лишь как источник отдельных профессиональных решений: требований к капиталу фандера, ограничений на произвольное прекращение финансирования, правил конфиденциальности и невмешательства в профессиональное суждение юристов. Перенос этих механизмов в ISDS допустим постольку, поскольку они не подменяют специальные гарантии, обусловленные публично-правовой природой инвестиционного спора. Иными словами, коммерческий арбитраж дает материал для регулирования поведения фандера, но не определяет достаточный уровень процессуальной прозрачности спора с государством.

2. Раскрытие информации и конфликты интересов: формирование обязательного процессуального минимума

Наиболее последовательная институционализация ФТС произошла в сфере раскрытия. Арбитражные правила МЦУИС 2022 г. требуют от стороны уведомить о наименовании и адресе лица, прямо или косвенно предоставившего финансирование в форме пожертвования, гранта либо за вознаграждение, зависящее от исхода разбирательства. Если фандер является юридическим лицом, раскрываются лица и организации, которые им владеют и его контролируют. Обязанность возникает при регистрации запроса либо немедленно после заключения соглашения и сохраняется на протяжении разбирательства; информация передается арбитрам для целей их деклараций. Тем самым МЦУИС превратил сложившуюся практику отдельных трибуналов в общее процессуальное правило.

Сходная тенденция проявилась в договорном инвестиционном праве. Статья 8.26 Всеобъемлющего экономического и торгового соглашения между Канадой и Европейским союзом и статья 3.37 Соглашения ЕС – Вьетнам о защите инвестиций предусматривают раскрытие факта финансирования и идентификационных данных фандера на ранней стадии либо без промедления после возникновения финансирования. Включение таких требований в инструмент согласия государства имеет самостоятельное значение: обязанность действует не в силу последующего усмотрения трибунала, а как элемент заранее определенной архитектуры разрешения спора.

Рабочая группа III ЮНСИТРАЛ рассматривала ФТС как один из сквозных вопросов реформы ISDS с 2018 г. В документах A/CN.9/WG.III/WP.157 и WP.172 были сформулированы возможные решения, включая раскрытие, обеспечение расходов, конфликты интересов и регулирование поведения фандеров. Сравнительный документ WP.244 продемонстрировал сближение подходов инвестиционных договоров и арбитражных правил. В июле 2026 г. ЮНСИТРАЛ завершила работу над Дополнительными положениями о порядке проведения разбирательств по международным инвестиционным спорам, подготовленными на основе документа A/CN.9/1246. Сам факт перехода от дискуссионных записок к отдельному процессуальному инструменту подтверждает формирование международного минимального стандарта, хотя его практический охват будет зависеть от согласия государств и сторон на применение.

Обязанность стороны раскрыть фандера дополняется обязанностями арбитра. Руководящие принципы Международной ассоциации юристов по конфликтам интересов 2024 г. рассматривают лицо с прямым экономическим интересом в исходе разбирательства как релевантного участника системы раскрытия. Кодекс поведения арбитров при урегулировании международных инвестиционных споров ЮНСИТРАЛ 2023 г. закрепляет продолжающуюся обязанность раскрывать обстоятельства, способные вызвать обоснованные сомнения в независимости или беспристрастности, включая определенные отношения с финансирующей стороной. Эти документы выполняют взаимодополняющие функции: сторона делает экономическую структуру спора видимой, а арбитр оценивает собственные связи с выявленными лицами.

Практика показывает, что минимальное раскрытие должно включать не только формальное наименование договорного контрагента. Фандер может действовать через специальную проектную компанию, контролироваться иными субъектами или финансировать портфель споров. В IC Power and Kenon v. Peru трибунал признал допустимым выяснение личности финансирующего лица, но отказался от автоматического раскрытия всех инвесторов и условий соглашения; более глубокое раскрытие было поставлено в зависимость от особой процессуальной необходимости. В Petaquilla Minerals v. Panama аналогично была проведена граница между чрезмерным требованием раскрыть всех конечных выгодоприобретателей и релевантной информацией о лице, контролирующем материнскую структуру фандера. Эти решения поддерживают адресный, а не всеохватывающий подход.

Предлагаемый обязательный минимум должен поэтому состоять из двух уровней. Первый уровень раскрывается автоматически: факт финансирования; наименование, адрес и организационно-правовая форма фандера; сведения о лицах, которые непосредственно владеют им или осуществляют контроль; дата возникновения или прекращения финансирования. Второй уровень раскрывается по мотивированному распоряжению трибунала: отдельные положения о покрытии неблагоприятных расходов, полномочиях по принятию решений, прекращении финансирования либо иных условиях, имеющих прямое значение для конкретного процессуального вопроса. Такая конструкция позволяет выявить конфликт интересов, не превращая disclosure в средство получения стратегии оппонента.

Критерий дополнительного раскрытия должен включать процессуальную релевантность, необходимость и пропорциональность. Ходатайствующая сторона обязана указать, какой вопрос не может быть разрешен без запрашиваемых сведений. Трибунал должен рассмотреть возможность менее обременительного способа получения информации, определить круг адресатов и при необходимости применить режим конфиденциальности. В Patel Engineering v. Mozambique сведения о финансовых договоренностях и расходах были признаны чувствительной коммерческой информацией даже в условиях повышенной прозрачности инвестиционного разбирательства. Следовательно, публичность ISDS не устраняет защиту коммерческой тайны и правовой привилегии.

Мягкое право существенно повлияло на формирование этих критериев, но предел его юридического действия иллюстрирует Teinver v. Argentina. Комитет ad hoc отказался признать профессиональные стандарты и кодексы поведения фундаментальными процессуальными правилами лишь в силу их распространенности. Их нарушение может иметь правовое значение только через применимую норму надлежащей юридической формы. Из этого следует не незначительность мягкого права, а необходимость механизма его имплементации. Профессиональный стандарт становится надежной процессуальной гарантией тогда, когда его основное содержание включено в регламент, инвестиционный договор, процессуальное распоряжение либо обязательство арбитра.

Обязательный режим должен предусматривать и последствия нераскрытия. Универсальное прекращение разбирательства было бы несоразмерным, поскольку связь между нарушением обязанности и существом требования может отсутствовать. Более обоснована градуированная система: распоряжение о немедленном раскрытии; учет поведения при распределении расходов; пересмотр процессуального календаря; исключение преимущества, полученного вследствие сокрытия; а при умышленном и существенном нарушении – иные меры, предусмотренные применимыми правилами. Санкция должна защищать целостность процедуры, а не наказывать сам факт финансирования.

Таким образом, раскрытие и предотвращение конфликтов интересов не могут быть оставлены только соглашению между инвестором и фандером. Другая сторона и арбитры не участвуют в его заключении, но несут риски сокрытия. Именно эта внешняя направленность последствий превращает минимальное раскрытие в элемент обязательного процессуального порядка. Мягкое право сохраняет значение при разработке форм уведомления, методик идентификации контроля, рекомендаций по конфиденциальности и обновлению сведений, но не должно определять, действует ли обязанность вообще.

3. Обеспечение и распределение расходов: пределы процессуальных презумпций

Вопрос об обеспечении расходов наиболее отчетливо демонстрирует риск стигматизации финансируемой стороны. Аргумент государства обычно строится на предположении, что инвестор обратился к фандеру из‑за отсутствия собственных средств и потому не исполнит решение о возмещении расходов. Однако экономическая мотивация ФТС значительно шире: финансирование используется для управления ликвидностью, снятия спорного требования с баланса, распределения риска или финансирования портфеля дел. Поэтому наличие фандера не тождественно неплатежеспособности.

В RSM Production Corporation v. Saint Lucia трибунал обязал истца предоставить обеспечение расходов. Значение решения нередко связывают с наличием ФТС, но определяющими были совокупные обстоятельства, включая предшествующее неисполнение истцом решений о расходах. Превращение этого дела в общее правило исказило бы его фактическую основу. В South American Silver v. Bolivia трибунал, напротив, отказал в обеспечении, указав, что стороннее финансирование само по себе не образует исключительных обстоятельств и не доказывает неплатежеспособность или злоупотребление. В Oxus Gold v. Uzbekistan факт финансирования также не был признан обстоятельством, влияющим на разрешение спора.

Современное институциональное регулирование закрепляет именно совокупный подход. Правило 53 Арбитражных правил МЦУИС предписывает учитывать способность и готовность стороны исполнить неблагоприятное решение о расходах, влияние обеспечения на возможность продолжать требование и поведение сторон. Наличие ФТС относится к доказательствам, которые трибунал принимает во внимание, но не заменяет анализ перечисленных факторов. Такая формула устраняет как презумпцию против финансируемого истца, так и противоположное предположение о полной иррелевантности фандера.

Для применения этого стандарта необходимо разграничивать три вопроса. Первый – текущее финансовое положение финансируемой стороны. Второй – содержание обязательств фандера по неблагоприятным расходам. Третий – фактический риск неисполнения будущего решения. Отсутствие у фандера обязанности оплачивать расходы ответчика не доказывает автоматически, что их не оплатит инвестор; наличие такой обязанности, в свою очередь, требует оценки ее объема, условий и исполнимости. Поэтому трибунал может адресно запросить положение соглашения о покрытии adverse costs, не раскрывая размер вознаграждения фандера и внутреннюю оценку перспектив дела.

В Tennant Energy v. Canada раскрытие отдельных элементов соглашения было связано именно с покрытием неблагоприятных расходов. В IC Power and Kenon v. Peru и последующей практике трибуналы подчеркивали необходимость конкретного процессуального основания для доступа к условиям финансирования. Эта линия позволяет сформулировать правило: соглашение о финансировании не является объектом раскрытия как таковое; объектом являются только те договорные условия, без которых невозможно проверить заявленный риск. Финансирование тем самым не создает самостоятельного основания для обеспечения, но может влиять на доказательственную оценку уже установленного основания.

Решение об обеспечении должно учитывать доступ к правосудию. Если требование инвестора не выглядит явно необоснованным, а внесение значительной суммы фактически прекращает разбирательство, трибунал обязан сопоставить защиту государства от риска невозмещения расходов с правом стороны реализовать согласованный договором механизм защиты. Это не означает иммунитета финансируемого истца от обеспечения. Речь идет о пропорциональности размера и формы: банковская гарантия, эскроу, поэтапное обеспечение либо подтвержденное обязательство фандера могут иметь различную степень обременительности. Анализ данного баланса подробно развит в доктрине применительно к инвестиционному арбитражу [10].

Распределение окончательных расходов образует отдельную проблему. Сам факт ФТС не должен вести ни к автоматическому возложению дополнительных расходов на инвестора, ни к автоматическому возмещению стоимости финансирования победившей стороне. Поведение фандера может быть релевантным, если оно выразилось в затягивании процедуры, поддержании явно необоснованных требований или нарушении распоряжений о раскрытии. Но правовые последствия должны связываться с процессуальным поведением стороны, а не с коммерческой моделью финансирования как таковой.

Коммерческое дело Essar Oilfields v. Norscot иногда приводится как подтверждение возможности взыскать стоимость финансирования в составе иных расходов. Его перенос в ISDS должен быть ограниченным: решение было обусловлено специальными фактическими обстоятельствами и поведением ответчика, вынудившим истца обратиться к внешнему капиталу. Оно не формирует универсального принципа возмещения вознаграждения фандера. Для инвестиционного арбитража более обоснован критерий разумности, причинной связи и предсказуемости, дополненный учетом публичной природы средств, из которых государство исполняет решение о расходах [7; 8].

Обязательный процессуальный минимум в рассматриваемой сфере должен содержать четыре положения. Во‑первых, ФТС является релевантным, но не достаточным фактором для обеспечения расходов. Во‑вторых, ходатайствующая сторона несет бремя доказать конкретный риск неисполнения. В‑третьих, трибунал вправе истребовать только те положения соглашения, которые относятся к покрытию расходов или продолжению финансирования. В‑четвертых, при распределении расходов учитывается процессуальное поведение и разумность затрат, а не принадлежность стороны к категории финансируемых участников. Эти правила должны быть закреплены в регламенте или применимом договорном инструменте; профессиональная рекомендация не обеспечивает государству и инвестору достаточной предсказуемости.

4. Контроль фандера и процессуальная автономия инвестора: пространство саморегулирования

Наиболее сложной для внешнего регулирования является степень участия фандера в стратегии дела. Коммерческий инвестор неизбежно проводит due diligence, устанавливает бюджет, получает информацию о ходе разбирательства и защищает вложенный капитал. Само участие в обсуждении стратегии не означает передачи контроля. В Big Sky Energy v. Kazakhstan активное участие внешнего управляющего требованиями не было признано достаточным доказательством утраты инвестором процессуальной автономии. Оценка должна учитывать, кто принимает окончательные решения, сохраняет ли представитель независимое профессиональное суждение и может ли фандер навязать продолжение либо прекращение спора вопреки интересам финансируемой стороны.

Исчерпывающее регулирование этих отношений в арбитражных правилах было бы неэффективным. Модели финансирования различаются по предмету, структуре доходности, портфельному характеру, стадиям привлечения капитала и распределению полномочий. Слишком детальная императивная норма быстро устаревает и способна ограничить допустимое управление риском. Именно здесь преимущества мягко-правового регулирования наиболее выражены: профессиональные ассоциации могут устанавливать требования к финансовой устойчивости фандера, процедуре одобрения прекращения финансирования, информированию клиента, урегулированию разногласий, защите конфиденциальности и недопустимости вмешательства, лишающего сторону или ее представителей контроля над делом [11].

Кодекс Ассоциации лиц, финансирующих судебные разбирательства Англии и Уэльса стал наиболее известным примером такого регулирования. Он предусматривает требования к капиталу, ограничения на одностороннее прекращение финансирования и механизмы разрешения разногласий. Европейский институт права в Принципах 2024 г. систематизировал более широкий набор стандартов ответственного финансирования. Эти документы возникли преимущественно в контексте судебного и коммерческого финансирования, однако их функциональное ядро применимо к ISDS: достаточность капитала, ясность условий, защита клиента и ограничение недобросовестного контроля не зависят от природы ответчика.

Саморегулирование обладает тремя преимуществами. Оно опирается на специальное знание рынка; обновляется быстрее законодательства; позволяет учитывать разнообразие договорных моделей без преждевременной унификации. Репутационные стимулы также имеют значение: государство, инвестор и юридические представители склонны выбирать фандера, способного подтвердить соблюдение признанного кодекса. Кроме того, стандарты могут быть включены в соглашение о финансировании и тем самым приобрести договорную обязательность.

Вместе с тем добровольный характер образует структурный предел. Кодекс связывает только членов соответствующей ассоциации либо лиц, согласившихся на его применение. Участник, не соблюдающий требования к капиталу и процедуре прекращения финансирования, может действовать вне профессионального объединения. Итоговый доклад Совета по гражданскому правосудию Англии и Уэльса 2025 г. указал на неполный охват рынка, недостаточность санкций и ограничения действующей модели саморегулирования [12]. Эти выводы согласуются с более ранней критикой английского опыта [13].

Второй предел связан с происхождением стандарта. Кодекс принимается участниками, заинтересованными в сохранении договорной свободы. В большинстве случаев репутационный и коммерческий интерес стимулируют добросовестное поведение, но при прямом конфликте между доходностью вложения и автономией финансируемой стороны внутренний стандарт не обладает нейтральностью внешнего процессуального правила. Особенно чувствительны положения, позволяющие фандеру блокировать мировое соглашение, прекращать финансирование в критический момент или фактически определять процессуальные решения.

Третий предел в ISDS обусловлен публичным интересом. Внутриотраслевой кодекс не может определять, какой объем информации достаточен государству и составу арбитража, поскольку они не участвуют в его разработке и не могут обеспечить соблюдение. Аналогично кодекс не должен решать, возникают ли основания для обеспечения расходов или какие санкции следуют за сокрытием фандера. Эти вопросы затрагивают распределение процессуальной власти и должны регулироваться источником, обязательным внутри конкретного разбирательства.

Следовательно, сфера действия мягкого права должна быть определена позитивно, а не остаточно. К ней относятся: минимальные показатели финансовой устойчивости фандера; процедуры проверки требований и управления конфликтами внутри финансирующей организации; содержание информации, предоставляемой финансируемой стороне до заключения договора; защита конфиденциальности и привилегии; правила прекращения финансирования; порядок урегулирования разногласий между клиентом, представителем и фандером; стандарты участия в обсуждении стратегии; модельные договорные оговорки и независимый аудит соблюдения кодекса. Эти вопросы требуют профессиональной детализации и регулярного обновления.

Жесткий внешний предел должен быть значительно уже. Он может закреплять недопустимость условий, полностью лишающих финансируемую сторону и ее представителей контроля над предъявлением и урегулированием требования, правомерность обязательного раскрытия в целях проверки конфликта интересов и минимальные требования к добросовестности. Однако попытка законодательно описать все допустимые формы участия фандера воспроизведет недостатки чрезмерной кодификации и создаст коллизионные проблемы для транснационального соглашения.

Таким образом, саморегулирование не является слабой альтернативой государственному праву. В своей надлежащей области оно представляет более точный регуляторный инструмент. Его недостаточность возникает не из‑за формальной необязательности как таковой, а там, где защищаемый интерес принадлежит лицу вне регулируемого профессионального сообщества либо где нарушение влияет на публичную функцию инвестиционного арбитража.

5. Дифференцированная модель регулирования ФТС в международном инвестиционном арбитраже

Противопоставление «мягкого» и «жесткого» права не отражает реальную динамику регулирования ФТС. Профессиональная практика формулирует стандарт; доктрина и арбитражные решения проверяют его применимость; арбитражный институт придает ему процессуальное действие; инвестиционный договор или законодательство закрепляет элементы, которым необходим универсальный охват. Мягкое право в этой системе не стоит ниже обязательных источников в хронологическом или функциональном смысле: оно часто предшествует им и определяет содержание последующей кодификации [14].

Предлагаемая модель включает три взаимосвязанных уровня. Первый – обязательный процессуальный минимум, закрепляемый в арбитражных правилах, дополнительных положениях или инвестиционном договоре. Второй – профессиональные стандарты поведения фандеров, финансируемых сторон и представителей. Третий – ограниченные нормы национального права, устанавливающие внешние пределы допустимости соглашения, требования к финансовому или корпоративному регулированию и меры защиты публичного порядка. Каждый уровень должен регулировать только те отношения, для которых его способ воздействия является функционально оправданным.

Обязательный процессуальный минимум должен включать семь элементов. Первый – раннее уведомление о факте финансирования, наименовании и адресе фандера. Второй – раскрытие лиц, непосредственно владеющих или контролирующих юридическое лицо-фандера, с возможностью не требовать всей цепочки пассивных инвесторов без специального основания. Третий – продолжающаяся обязанность сообщать об изменениях и прекращении финансирования. Четвертый – полномочие трибунала запрашивать дополнительные сведения при доказанной связи с конфликтом интересов, обеспечением расходов, распределением расходов или целостностью процедуры. Пятый – защита конфиденциальности, правовой привилегии и коммерчески чувствительной информации. Шестой – прямое указание, что ФТС само по себе не создает презумпции неплатежеспособности, недобросовестности или злоупотребления. Седьмой – соразмерные последствия нераскрытия.

На уровне инвестиционных договоров целесообразно закреплять саму обязанность раскрытия и основные принципы ее применения. Это обеспечивает предсказуемость согласия государства и позволяет распространить стандарт на разбирательства по различным регламентам. Арбитражные правила должны конкретизировать адресатов, сроки, форму уведомления, полномочия трибунала и процессуальные последствия. Такое распределение не требует полного совпадения формулировок: договор определяет обязательный результат, а регламент – технику его достижения.

Дополнительные положения ЮНСИТРАЛ 2026 г. подтверждают возможность автономного процессуального инструмента, который государства могут включать в договоры или согласовывать для конкретного спора. Их значение для ФТС состоит не только в содержании отдельного положения о раскрытии, но и в системной связи с обеспечением расходов, распределением издержек и иными процессуальными механизмами. Даже при добровольной применимости такой инструмент способен служить моделью для новых инвестиционных договоров и институциональных реформ.

Мягко-правовые акты на втором уровне должно обеспечивать детализацию, которую невозможно устойчиво закрепить в договоре. Целесообразна разработка специализированного международного кодекса поведения фандеров в инвестиционных спорах либо инвестиционно-арбитражного раздела в более общем кодексе юридического финансирования. Он должен учитывать особые риски отношений с государством: продолжительность разбирательства, возможные изменения санкционного и регуляторного режима, публичность отдельных документов, исполнение решения в разных юрисдикциях и необходимость достаточного капитала на всем горизонте дела.

Эффективность такого кодекса зависит от механизмов верификации. Одной декларации о соблюдении недостаточно. Профессиональная ассоциация может предусмотреть периодическое подтверждение капитала независимым аудитором, процедуру рассмотрения жалоб, публичный реестр членов и санкции вплоть до исключения. В соглашении о финансировании может закрепляться обязанность фандера соблюдать кодекс и предоставлять финансируемой стороне договорные средства защиты. Арбитражный институт, не превращая кодекс в часть регламента целиком, может рекомендовать сторонам указывать применимый профессиональный стандарт в уведомлении о ФТС.

Национальное право должно вмешиваться точечно. Для зрелого рынка оправданы нормы о допустимости коммерческого финансирования, противодействии отмыванию денежных средств, прозрачности бенефициарной структуры, защите клиента и запрете явно недобросовестного контроля. Однако национальная кодификация содержания транснационального соглашения неизбежно сталкивается с конкуренцией права места учреждения фандера, права финансируемой стороны, права договора, места арбитража и юрисдикций исполнения. Поэтому попытка создать единый исчерпывающий материально-правовой режим на национальном уровне менее эффективна, чем согласованный процессуальный минимум в ISDS.

Функциональный критерий позволяет распределить конкретные риски. Конфликт интересов относится к обязательному минимуму, поскольку затрагивает независимость трибунала. Содержание уведомления и методика проверки корпоративного контроля могут развиваться в мягком праве, но обязанность уведомить должна быть обязательной. Обеспечение расходов относится к процессуальному регулированию; профессиональный кодекс может рекомендовать фандеру предлагать покрытие adverse costs, но не может предопределить решение трибунала. Финансовая устойчивость фандера преимущественно относится к саморегулированию и финансовому надзору. Пределы участия в стратегии регулируются кодексом и договором, а внешнее право закрепляет только запрет фактического лишения стороны автономии.

Такая дифференциация предотвращает две ошибки. Первая – нормативный минимализм, при котором добровольный кодекс используется как замена процессуальным гарантиям для государства и трибунала. Вторая – нормативный максимализм, при котором законодатель или арбитражный институт пытается детально регулировать внутреннюю экономику каждой сделки. Обе модели снижают эффективность: первая оставляет пробелы, вторая ограничивает разнообразие допустимого финансирования и создает стимул структурировать сделку вне формального определения ФТС.

Особое значение имеет технологическая нейтральность определения. Финансирование может предоставляться напрямую, через портфель, специальную проектную компанию, страховой или гибридный инструмент. Обязанность раскрытия должна связываться не с наименованием договора, а с экономической функцией: внешнее лицо предоставляет ресурсы для ведения спора и имеет обусловленный исходом экономический интерес либо получает процессуально значимые полномочия. Одновременно обычное внутригрупповое финансирование, кредит без зависимости вознаграждения от исхода и страхование требуют отдельной оценки, чтобы чрезмерно широкое определение не создавало непропорциональную отчетность.

Предлагаемая модель не устраняет усмотрение трибунала. Напротив, она задает его структуру. Автоматическое раскрытие обеспечивает исходную информацию; дополнительное раскрытие зависит от мотивированной необходимости; решение об обеспечении расходов основывается на совокупности факторов; санкции за нераскрытие соотносятся с тяжестью нарушения. Предсказуемость достигается не исключением усмотрения, а установлением целей, факторов и внешних пределов его реализации.

В результате мягко-правовые и обязательные нормы образуют не конкурирующие режимы, а последовательный цикл нормативного развития. Мягкое право выявляет практический стандарт и обновляет его; институциональные правила обеспечивают действие в конкретной процедуре; инвестиционные договоры распространяют минимальные гарантии на разные регламенты; национальное право защищает публичный порядок и регулирует сам рынок там, где это необходимо. Для ФТС в ISDS такая архитектура точнее соответствует транснациональной природе отношений и публично-правовым последствиям спора, чем выбор одного универсального источника.

Заключение

Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие выводы. Во‑первых, финансирование третьей стороной в ISDS представляет собой допустимый механизм доступа к арбитражу и управления риском, но его процессуальные последствия не исчерпываются соглашением между инвестором и фандером. Экономически заинтересованное третье лицо становится функционально значимым для проверки конфликтов интересов, обеспечения расходов, конфиденциальности и распределения издержек.

Во‑вторых, граница между мягким и обязательным регулированием должна определяться характером защищаемого интереса. Если правило касается преимущественно внутренних отношений фандера и клиента и требует профессиональной адаптации, приоритет принадлежит мягкому праву. Если нарушение затрагивает другую сторону, состав арбитража, бюджетный интерес государства или целостность процедуры, необходима обязательная процессуальная норма.

В‑третьих, саморегулирование способно эффективно устанавливать стандарты капитализации, информирования клиента, конфиденциальности, прекращения финансирования, урегулирования разногласий и допустимого участия в стратегии. Его пределами являются добровольный охват, недостаточность санкций и структурный конфликт между коммерческим интересом фандеров и публичным интересом в справедливом разбирательстве.

В‑четвертых, обязательный минимум для ISDS должен включать раннее и продолжающееся раскрытие факта финансирования, личности и адреса фандера, а также лиц, непосредственно владеющих им или осуществляющих контроль. Дополнительные сведения и условия соглашения могут истребоваться только при доказанной процессуальной необходимости и с защитой конфиденциальности. Полное автоматическое раскрытие договора не является обоснованным.

В‑пятых, наличие ФТС должно учитываться при обеспечении расходов лишь как один из элементов доказательственной картины. Оно не создает презумпции неплатежеспособности, недобросовестности или злоупотребления. Решение должно основываться на способности и готовности исполнить неблагоприятное решение о расходах, поведении стороны и влиянии обеспечения на доступ к арбитражу.

В‑шестых, распределение расходов должно зависеть от исхода, процессуального поведения, разумности затрат и причинной связи. Ни вознаграждение фандера, ни сам факт финансирования не должны автоматически перекладываться на государство или использоваться для увеличения ответственности инвестора.

В‑седьмых, наиболее обоснована дифференцированная модель: в рамках мягко-правового регулирования разрабатываются и обновляются профессиональные стандарты; арбитражные правила придают обязательное действие процессуальному минимуму; инвестиционные договоры обеспечивают его межинституциональное применение; национальное право закрепляет лишь внешние пределы допустимости, финансовой прозрачности и публичного порядка. Такая модель сохраняет экономическую функцию ФТС, не превращая финансирование в источник скрытого процессуального влияния и не создавая презумпции против финансируемого инвестора.