Принуждение и нравственность в механизме действия мягкого права

Механизм принуждения, одна из особенностей «мягко-правовой» концепции, при которой различный ряд регулятивных средств, не обладающих большой нормативностью, могут оказать влияние на соблюдение определенных не общепринятых норм. Однако данная особенность также вызывает множество дебатов относительно легитимности «мягкого права». Например, «может ли «мягкое право», в виду отсутствия государственного принуждения и надзора за соблюдением, назваться «правом» в целом?

Чтобы ответить на данный вопрос, для начала нужно разобраться, а является ли государственное принуждение атрибутом нормы права, а также, стоит поговорить о том, что такое государственное принуждение как понятие?

Для начала стоит определиться с термином «мягкое право», Усенков И.А. дает следующее определение термина: «мягкое право — совокупность формализованных, но не обладающих общеобязательной нормативностью, правил (норм, принципов, критериев, стандартов), гарантированных применением социальных, политических и других неправовых санкций и/или имеющих косвенные правовые последствия. [4]

Из статьи Кожевникова С. Н. можно выделить три различных определения государственного принуждения:

Государственное принуждение – разновидность (вид) социального принуждения, которое свойственно любому объединению людей и означает внешнее воздействие на их сознание и поведение.

Государственное принуждение – это осуществляемое на основе закона государственными органами, должностными лицами физическое, психическое или организационное воздействие в отношении определенных лиц в целях обеспечения право порядка, защиты личных, общественных или государственных интересов.

Государственное принуждение – один из методов государственной власти, реализуемый ею наряду с убеждением, разъяснением принятых государственных решений и содержащихся в них обеспечительных мер (идеологических, информационных и др.) [1].

Столь обширное описание термина государственного принуждения, может свидетельствовать о давности его существования, а также говорит нам о том, что юридическое сообщество с самого начала его появления провело огромную работу для формирования имеющихся у нас вариантов, поэтому Кожевников приводит примерный перечень признаков государственного принуждения:

Во‑первых - Государственное принуждение – это силовое воздействие, осуществляемое специально уполномоченными органами в отношении отдельных субъектов, сопряженное с наступлением для них определенных право ограничений. Это значит, что результатом применение принуждения, должна быть реализация определенной санкции, на те субъекты права, которые нарушили ее, или совершили противоправные действия по отношению к другим субъектам, а не «принуждение» само по себе.

Во‑вторых - Государственное принуждение сложное структурное образование, в рамках которого обособляется понятие «механизм государственного принуждения». Данный признак означает, что государственное принуждение представляется в виде совокупности элементов, которые определяют порядок деятельности в сфере государственного нормативного контроля. Данная система состоит из следующих элементов:

Нормативно-правовая основа, точнее правовая регламентация функционально-принудительной деятельности управомоченных субъектов;

Система субъектов, наделенных специальной компетенцией, которые реализуют государственное принуждение в ситуациях, указанных в законе;

Субъекты, т.е. индивиды и организации, выступающие, по сути, объектами соответствующего воздействия;

Меры государственного принуждения, применяемые к этим лицам;

Центральным элементом всей системы является - система субъектов, наделенных специальной компетенцией, используемой для достижения целей, указанных в законе, этими субъектами являются государственные органы и различные должностные лица, которые осуществляют государственно-принудительную деятельность, а в некоторых случаях и само государство может выступать в данной роли, например при ситуациях чрезвычайного положения.

В‑третьих - государственное принуждение делится на физическое и психологическое, которые в сути своей имеют общую цель, но различаются по своему содержанию.

Физическое принуждение является методом физического (материального) воздействия на субъект, непосредственным объектом воздействия, будут являться материальные блага субъекта или свобода действий такового, по природе своей, такое принуждение оказывает скорее внешнее воздействие, затрагивая такие аспекты, как общественное положение, статус, имущество, денежные средства.

Психологическое принуждение является методом вербального воздействия на субъект, он выражается в угрозе применения санкций или возможное их ужесточение, непосредственное влияние здесь оказывается на разум, волю и нравственность субъекта.

И в‑четвертых – основания для применения государственного принуждения – это те обстоятельства, наличие которых позволяет признать меры государственного принуждения возможными (необходимыми) для реализации, а отсутствие таковых исключает их применение [1].

Демин и Гройсман в своей работе, также провели анализ фактора принуждения в «мягко-правовой концепции» и пришли к выводу, что не каждая норма права обеспеченна возможностью государственного принуждения. В этом плане, регуляторная функция государства в виде ее способности воздействия на общество посредством создания определенных норм поведения с последующим наложением определенных санкций, в случае их несоблюдения, выступает общим признаком как «твердого», так и «мягкого права» [2].

С юридической точки зрения, принуждения является неотъемлемой частью правовой системы любого государства, оно необходимо для надзора в области соблюдения норм права и морали, также, по мнению многих юридических практиков, принуждения является неотъемлемой частью права в целом, ведь невозможно закрепить правовую норму не обеспечив ее перед этим соответствующим государственным принуждением, для всеобщего соблюдения, самым простым и банальным примером послужит Уголовный кодекс, который содержит в себе не только нормы права, но и наказания, соответствующие им, как по правовой нагрузке, так и по социальной.

С психологической стороны, принуждения оказывает влияние даже без применения санкций, один только факт наступления этих самых санкций, порой сдерживает субъекты от возможных не соблюдений. Зачастую, принуждение, оказывает настолько сильный психологический эффект, который проявляет себя в виде эффекта «снежного кома» (изначальные субъекты правоотношений, которые в виду психологического эффекта принуждения, соблюдают принятые нормы мягкого права, выступают в качестве примера да субъектов, присоединившихся позднее) [2].

При таком подходе, принуждение является скорее сдерживающим фактором, который помогает сделать итоговый выбор. В данном качестве, принуждение, выступает в роли медиатора, в цепи: субъект права – фактор принуждения - моральный выбор – последствия (санкция или одобрение).

В данной связи, можно проследить логическую цепь, при которой фактор принуждения не является главным, в принятии субъектом решения, он выступает в качестве противовеса шаткой воли субъекта, который для достижения собственной выгоды, может поступиться моральными нормами.

Теперь стоит поговорить о целях принуждения, ведь «цели» принуждения также важны, как и правовая база такого феномена как «принуждение».

В первую очередь стоит сказать, что цель принуждения, устанавливается принуждающим лицом, однако не смотря на агрессивное звучание, данный факт говорит нам лишь о том, что принуждающее лицо самостоятельно определяет цель принуждения, будь то для защиты собственного или чужого права, от постороннего вмешательства, обеспечение гарантии соответствующего социального поведения. С этой точки зрения, можно сказать, что фактор принуждения со зависим с нравственной стороной принуждения, пределы принуждения, как и санкции за отказ от таковых, определяется самостоятельно каждым субъектом права, будь то отдельное лицо или государственный аппарат ответственный за принуждение.

Но это верно только в контексте «жесткого права», а что же на счет норм «мягкого права»?

Не обладая государственным принуждением, нормы «мягкого права» тем не менее обладают определенным влиянием, открытое пренебрежение ими не приветствуется на международной арене, а в самых крайних случаях могут спровоцировать наложение определенного ряда санкций, которые соответственно могут повлиять на функционирование других сфер деятельности субъекта. Эта особенность, также вызывает парадокс, «нормы мягкого права юридически не обязательны, но их несоблюдение, вызывает определенные санкции, тем самым делая «норму мягкого права» обязательной для субъектов, признавших ее обязательность».

Подобный механизм на международной арене получил наименование «naming and shaming» (название и порицание), он необходим для публичного раскрытия и порицания поведения нарушителя, с целью наказать его через публичный ущерб репутации [3]. К данному методу прибегают различные правозащитные, международные организации, а также транснациональные компании, с целью гарантии соблюдения заключенных ранее договоренностей.

Государственное принуждение, как и принуждение в целом, имеет свои пределы, в которых их применение является обусловленным и необходимым, для соблюдения норм права. Определение этих самых границ, является составным элементом любой правовой системы государства, так как оно является его исключительным правом. Особенно важным элементом при определении пределов государственного принуждения, является закрепление определенного перечня субъектов правоприменения, так как нарушение субъектной подведомственности будет является грубым нарушением законности. [6]

В итоге, мы получает очень спорный результат, с одной стороны, без государственного принуждения не может быть гарантировано соблюдение норм права, а соответственно и ставиться под вопрос и само существование права в целом, а с другой стороны, «мягкое право» в виду отсутствия государственного принуждения разработало свою «мягкую силу принуждения» которая хоть и не гарантирует соблюдение нормы «мягкого права» абсолютно всеми безоговорочно, но хотя бы может гарантировать, что субъекты права, которые признали такую норму, будут соблюдать ее, не смотря на «рекомендательный, а не обязательный» характер таковой.

«Мягкое право» как и международное, обладает качеством «добровольной обязательности» [2], поскольку традиционно, этически и политически обоснованно, что договоры должны соблюдаться. И действительно, принцип «pacta sunt servanda» - один из основных принципов Римского права, которое послужило основой для огромного множества правовых систем, а также является основой романо-германской правовой семьи, поэтому естественно, что некоторые его принципы находят отражение даже в такой отдаленной сфере как «мягкое право».

Данный пример показывает, что не смотря на отсутствие «обязательной силы принуждения», «мягкое право» все еще обладает определенными нормативностью, в зависимости от общего настроения, конечной цели, а также при соблюдения обоюдного уважения друг к другу, нормы «мягкого права» могут добиться обязательности, если не de jure, то de facto.

Но это только то, что относится к вопросу принуждения, но не стоит забывать и о нравственной стороне данного вопроса, которая является не менее важной, ведь нравственность может сыграть ключевую роль в принятии решения относительно соблюдения норм «мягкого права», которую не всегда возможно предугадать. Нравственность относится к категории индивидуальности каждого отдельного субъекта.

Тема нравственности относится не только к правовой сфере, в первую очередь нравственность является частью социальных взаимодействий. Вопросом нравственности люди стали задаваться еще с самого начала социальных взаимоотношений, честность той или иной договоренности в эпоху, до существования закрепленного и регулируемого законодательства, определялась исключительно нравственностью и само осознанностью, предать или сдержать слово, доставить товар или претвориться что ничего не знаешь о его пропаже, именно нравственной и определяла итог договоренности в древности.

Чтобы понять механизм нравственности в «мягком праве», для начала стоит попытаться понять, что такое нравственность, в чем ее отличие, например, от морали или этики поведения, и как они соотносятся друг с другом?

Хотя данный вопрос относится больше к философии или социологии, в свое отражение нравственность, мораль и этика находят и в правовой сфере. Как мы знаем, право это лишь один из нормативных регуляторов общества, регуляторный эффект, наряду с правом также оказывает такой социальный институт как религия. Так же как религия, общественные взаимоотношения между субъектами формировались вокруг определенных «столпов»: общение, торговля, переговоры и договоренности, международные отношения, все они сформировали определенные «табу», которые формировались с оглядкой на мораль.

Можно сказать, что мораль, в широком смысле – это, совокупность внешних факторов, которые формируют определенные требования в отношении субъекта, которые впоследствии и определяют его поведение. Она является внешним регулятором, которая формируется в результате исторически сложившихся в обществе представлений о добре и зле, правильном и неправильном, а также выражается в виде внешних требований общества к субъекту данного общества. В отличии от нравственности, мораль – сама по себе, не является уникальной для каждого отдельного индивида, она может служить основой для формирования каких-либо общин, члены которой придерживаются оговоренных правил поведения и норм морали, в связи с этим, необходимо также упомянуть и о том, что мораль послужила основой для такого феномена как этика.

Этика – это в‑первую очередь, неписанный свод правил поведения общества. Он сформировался в результате того, что рано или поздно, в большом и сплоченном обществе, где происходят социальные взаимодействия между субъектами, возникнет определенный свод правил, позволяющий предотвратить возможные конфликты. Этика поведения, формируется вокруг общественно принятых норм, ведь не для кого не секрет, что мораль в виде «сильный не обидит слабого» должна быть присуща любому адекватному обществу, которое стремиться к развитию социальных институтов, и налаживанию различных взаимовыгодных и дружеских отношений.

Этика, своего рода рефлексия общества над моралью и нравственностью. При таком подходе, также можно сказать, если в случае морали императивное заключение будет «ложь – это плохо», то этика в свою очередь, задает вопрос «почему ложь – это плохо?». Тогда, что на счет нравственности, и какую она играет роль во всем этом?

Нравственность в моем понимании гораздо более сложный термин, чем мораль и этика. Эти термины имеют четкое определение, потому что имеют четкие границы и метод формирования. Если мораль – это внешний регулятор, формирующийся из общих пониманий о добре и зле, то нравственность, это опыт, полученный со временем, и пропущенный через сформировавшееся понимание о добре и зле.

Нравственность это – собственное чувство стыда, вины, совесть, или же, можно сказать, что это, способность человека добровольно подчинить свои инстинкты, а также его способность жить по принципу «не навреди», а также находит свое отражение в принципе «Золотого правила нравственности», которое звучит примерно так: «Относись к людям так, как хочешь чтобы они относились к тебе».

Если же говорить о соотношении морали, нравственности и этики, то в моем понимании, они представляются в виде переплетающихся терминов, которые тесно связаны, но не тождественны. В отличии от повседневной жизни, где зачастую их используют как синонимы, однако философия, социология и юриспруденция проводят между ними четкие разграничения. В моем понимании, разницу данных терминов можно выразить так:

Мораль – внешняя система, которая предписывает поведение субъекта.

Нравственность – внутренняя система, которую субъект применяет на практике.

Этика – это теоретическая база, которая позволяет субъекту изучать и рефлексировать над своими действиями.

Мораль формирует внешние предписания субъекта, после чего, нравственность пропускает личные желания через мораль, а этика впоследствии, позволяет субъекту проанализировать свои действия с учетом предписаний морали и результата нравственности, в результате, они взаимодействуют друг с другом, но не перекрывают друг друга в своих областях.

«Мягкое право» подразумевает под собой отсутствие жестких санкций за их неисполнение. Нормы «мягкого права», можно сказать, это нормы, основанные на общем понимании «добра и зла», основным мотиватором здесь является не наказание за нарушение, а принципы доверия, добросовестности и взаимного уважения, тем самым нормы «мягкого права» опираются на тот самый «внутренний аппарат» субъекта, то есть скорее на нравственность, а не мораль или этику.

Данное заключение не означает, что любая норма права опирается только на нравственность, например есть так называемая «Этика поведения юриста», которая содержит в себе совокупность профессиональных и морально-этических принципов и норм, которые определяют поведение представителей юридической профессии, но говорит нам о том, что «мягкое право» в первую очередь, опирается именно на нравственность. Из данного вывода, также можно сказать о том, что эффективность той или иной нормы «мягкого права», напрямую зависит от нравственности, а именно, из общественного представления о «добре и зле», а также будет иметь больше поддержки и соблюдения, если соответствует ожиданиям такой общества, а несоблюдение будет автоматически иметь негативный характер.

Не смотря на свою неопределенность, «мягкое право» отличный пример внедрения новых сфер в национальном законодательстве. К подобному мнению пришел также и Фогельсон Ю.Б. «Термин «мягкое право» самим своим появлением предлагает расширить границы понимания термина «право», включив в него как нормы, создание и исполнение которых зависит от суверенитета и, соответственно, от аппарата (нормы твердого права), так и нормы, во всем аналогичные первым, но к суверенитету индифферентные.» [5]

В итоге, можно сказать, принуждение является непосредственной частью права в целом, ведь оно является одним из гарантов соблюдения норм права, а нравственность – это не просто очередной внешний фактор воздействия, в главная движущая сила «мягкого права» в вопросе соблюдения ее норм. В то время как «жесткое право» опирается на нормы закона и силу государственного принуждения, «мягкое право», работает через взаимодействие внутреннего устройства субъекта в виде нравственности, и различных внешних факторов, в виде общественного мнения и экономических стимулов. Нормы «мягкого права» наиболее эффективны, когда целью является не навязывание определенных норм, а попытка убедить субъекта принятие этих норм как «собственных», а также тогда, когда нужно не «заставить», а «вдохновить».