Становление судейского государства в Германии

Немецкое слово „Richterstaat“ можно переводить двояко: «судейское государство» или же «государство судей».

Я избрал первую версию, так как она, прежде всего, указывает на функционал государства как такового. Второй же вариант содержит дискуссионную коннотацию принадлежности государства отдельному профессиональному сообществу.

Название статьи неизбежно провоцирует хотя и риторический, но закономерный вопрос: «А что предшествовало немецкой идеологии судейского государства? Другими словами, как юридически можно охарактеризовать периоды немецкой государственности до принятия Основного закона 1949 года»?

Как известно, романо-германская теория публичного права в момент своего зарождения в начале 19 века была вынуждена опираться на терминологию цивилистики и, соответственно, теорию частного права, восходящую к римским юристам. Теория публичного права на континенте стала приобретать независимые от цивилистики черты сначала в пост-наполеоновской Франции (в связи с деятельностью Госсовета) [11], а затем под французским влиянием и в Германии (особенно, после революции 1848 года).

Отсюда, следует, что в рамках данного исследования главным – независимым от цивилистики – термином публичного права Германии можно рассматривать термин «Polizeistaat» [10] (=полицейское государства). Конкретизирующими версиями этого термина можно считать понятия «Obrigkeitsstaat» (=начальствующее государство), «Verwaltungsstaat» (=управленческое государство) и – совсем узко – «Steuerstaat» (=налоговое государство). В негативном смысле все эти термины объединяет их смысловая отстраненность от предмета цивилистики. В позитивном смысле их объединяет указание на автономный функционал и специфику государства: непререкаемый авторитет носителей государственных полномочий (в начальствующем государстве), иерархическую специфику бюрократического документооборота (в управленческом государстве) и, наконец, номенклатуру и порядок распределения налоговых тягот между отдельными группами населения (в налоговом государстве).

Интересно, что первоначально термин «Polizeistaat» не был отягощён идеологическим подтекстом и поэтому не имел негативной коннотации. Само слово «Policey» в 18 веке понималось в широком и узком смысле. В широком смысле оно означало любые мероприятия во внутренних делах государства, «которые учреждают и устойчиво преумножают государственные имущества» [9] во всех сферах – от сельского хозяйства, внутренней и внешней торговли до горного дела и мануфактурного производства. Иначе говоря, в широком смысле термин «Policey» был диффузным, но не был «маркером опасности». Иоганн Генрих Готтлоб фон Юсти сумел придать ему более узкий (технический) смысл. В узком значении термин «Policey» стал означать все мероприятия, по преимуществу направленные на поддержание добронравия (gute Zucht) и порядка среди подданных, а также «меры, повышающие комфорт жизни и уровень питания (Nahrungsstand)» [9]. Как видим, для Юсти термин «Polizeistaat» имел исключительно позитивный подтекст, причем как в широком, так и узком смысле.

Тем не менее, среди современных немецких авторов, особенно, политологов, наблюдается тенденция применять указанный термин исключительно в негативном, педжоративном (=ругательном) смысле. Например, Томас Дарнштедт опубликовал монографию под названием «глобальное полицейское государство» [5] с пугающим подзаголовком: «боязнь террора, озабоченность безопасностью и крах наших свобод».

Впрочем, педжоративная тенденция в толковании термина «Polizeistaat» возникла ещё в 19 веке в рамках того, что можно назвать «идеологической атакой» немецких либералов, прежде всего, на немецких конституционалистов, т.е. умеренных монархистов. Либералы поставили перед собой задачу вытеснить термин «Polizeistaat» из научного оборота, а главное – противопоставить ему термин «Rechtsstaat» (=правовое государство) [4].

Как ни парадоксально, в контексте эволюцию теории права указанное стремление немецких либеральных прогрессистов 19 века можно рассматривать как ретроградный шаг к истокам зарождения публичного права, а именно как молчаливое признание приоритета цивилистики над уже возникшей теорией полицейского права, т.е. публичного права par excellence (Лат. «по преимуществу»). Речь идёт о том, что базовым институтом, на котором зиждется вся идеологическая конструкция правового государства, является институт «индивидуальных прав».

Проблема, разумеется, не столько в самом институте прав человека, сколько в попытке либералов рассматривать его как краеугольный камень для ориентации в любой юридической ситуации и для разрешения любого юридического конфликта. Данное обстоятельство в тенденции придает всей конструкции «правового государства» не только авторитарные, но и тоталитарные черты (см. подробнее ниже). Таким образом, считая себя носителями прогресса в политике, немецкие либералы 19 века оказались реакционерами в области теории публичного права.

Если отвлечься от нереализованного проекта конституции 1849 года, то «первым изданием» правового государства в Германии можно считать принятие Веймарской конституции в 1919 году. Это «издание», как выяснилось чуть позже, страдало существенным дефектом, как по форме, так и содержанию. По форме: корпусе конституции глава о правах человека оказалась последней. По содержанию: веймарские права человека оказались неискоспособными. Даже если поведение чиновников Веймарской республики реализовывало состав конституционной нормы о защите определенного конституционного права, то потерпевший гражданин все равно не мог вчинить иск против государства, так как суды по конституции не были уполномочены принимать такие иски к рассмотрению. Иначе говоря, заключительная глава Веймарской конституции о публичных субъективных правах [8] (Еллинек) представлял собой лишь «ein Fetzen Papier» [1] (=клочок бумаги - Лассаль).

Легальный приход нацистов к власти в 1933 году, кстати, в полном соответствии с Веймарской конституцией стал периодом «когнитивного диссонанса». Ведущие нацистские юристы, например, Отто Кёлройтер считали Германию эпохи Гитлера «национал - социалистическим правовым государством» [17], т.е. попросту заимствовали либеральный термин, воплощенный в Веймарской конституции 1919 года для нужд фашистской идеологии. «Жить в правовом государстве означает для каждого фольксгеноссе (Смысл термина «Volksgenosse» - в отличие от термина «Parteigenosse» - трудно перевести на русский язык адекватно. «Parteigenosse» переводится как «товарищ по партии». Смысл термина «Volksgenosse» можно передать лишь описательно, а именно как «сотоварищ по народному сообществу», т.е. сотоварищ по этническому родству) чувство принадлежности государству (Staatswesen), которому по его сущности (wesensgemäss) принадлежит право, в котором господствующую роль играет правовая идея и правовая ценность. В правовом государстве народная общность одновременно ощущает себя правовой общностью» [18]. Чуть далее Кёлройтер уточняет: «Национал-социалистическое государство есть правовое государство, потому что в нём правовая идея теснейшим образом связана с государственной идеей, так как обе сливаются (führen sich auf) в едином источнике, а именно в народной общности» [19].

На первый взгляд, национал-социалистическая концепция государства и права является просто консервативной или – в худшем случае – ретроградной, поскольку она стремится вернуться к долиберальной, т.е. авторитарной концепции полицейского государства. Тем самым, она стремится оттеснить на периферию либеральную концепцию «правового государства» как политического сообщества, стеснённого со всех сторон институтом индивидуальных прав и свобод. Но это не совсем так. Если либералы соотносят идею права и идею государства иерархически (право первично, государство вторично), то нацистские юристы оценивают эти идеи комплементарно, т.е. как дополняющие друг друга и в то же время функционально (см. ниже).

С точки зрения Кёлройтера формально не важно, с какой стороны подходить к феномену национал-социалистического государства (с правовой или государственной): в любом случае мы упираемся в их единый источник под названием <+ «народная общность». Таким образом, обе идеи в существенном смысле несамостоятельны: они как бы заимствуют свою силу от той сущности, двумя функциями которой они являются, т.е. от народной общности.

Кёлройтер латентно признаёт, что если идея права базируется на чувстве сопричастности всех фольксгеноссен (см. выше) к тотальной народной общности, то политическая (государственная) идея ориентирована на трансформацию этого чувства в определенные (в каком-то смысле запрограммированные) поведенческие акты, например, на тотальное истребление «евреев и коммунистов» (=негативная национал-социалистическая программа) или же сознательное участие фольксгенноссен в подъёме их собственного благосостояния, например, в осуществлении проекта «народный автомобиль» (Volkswagen). Это уже можно рассматривать как пример позитивной национал-социалистической программы.

Как бы то ни было, гитлеровская идеология совершенно справедливо получила название «нацизм». В самом деле, гитлеровский правопорядок был правовым – и то с существенными изъятиями - лишь для «своих», для «фольксгенносен». Однако, нацистским юристам не удалось формализовать и, тем более, юридизировать само понятие «фольксгенноссе», поскольку не поддаётся рациональному (научно обоснованному) определению термин «народная общность» (Volksgemeinschaft).

Расовая теория, на которую «опирались» нацисты, аргументируя в пользу термина «народная общность». была пещерной идеологией ещё в начале 20 века. Более того, при таком подходе возникает огромная зона неопределенности в отношении потенциальных «фольксгеноссен».

Например, Александр Сергеевич Пушкин как русский потомственный дворянин относится к «русской народной общности», но его абиссинский прадед Абрам Петрович Ганнибал «тянет Пушкина в Африку» к «эфиопской народной общности».

Как бы то ни было, противники нацистского режима в Германии могли рассматривать нацистский порядок лишь в контексте «неправового государства» (Unrechtsstaat). Таким образом, в эпоху Третьего рейха когнитивный диссонанс в определении и оценке термина «правовое государство» заключался в идеологическом противостоянии терминов «национал - социалистическое правовое государство» и термина «правовое государство» в духе классического либерализма.

Символом указанного когнитивного диссонанса стал термин «двойное государство» (Der Doppelstaat), сформулированный Эрнстом Френкелем [6]. Френкель в эпоху Веймарской республики был адвокатом по трудовым спорам. С приходом к власти нацистов он стал адвокатом евреев, которые подвергались преследованиям со стороны правящего режима. Сам попал в поле зрения гестапо, но сумел эмигрировать в США. Соответственно, Френкель располагал инсайдерской информацией о том, как функционировала нацистская юстиция в период с 1933 по 19038 годы. Его знания, эрудиция и профессиональный опыт получили воплощение в книге «двойное государство», опубликованной в 1941 году. Центральная идея книги сводится к тому, что в нацистской Германии как бы сожительствовали два государства. Френкель называет их «прерогативное государство» и «нормативное государство» [6]. Первое реализует себя в непрозрачной зоне прерогатив, полномочий, усмотрений, приказов и распоряжений. В принципе в этой зона «действующие» законы «спят». Второе является «нормальным государством» в либеральном духе, т.е.

административной машиной, контролирующей соблюдение законов и судебных решений.

Френкель особо подчеркивает, что сосуществование в одном и том же политическом сообществе «прерогативного государства» и «нормативного государства» не следует понимать как сосуществование партийной бюрократии и государственной (управленческой) бюрократии. Френкель фактически предлагает два критерии, согласно которым можно отличить прерогативное государство и нормативного. Метафорически можно сказать, что прерогативное государство является негативным (отрицающим) в отношении того, в чём нормативное государство является позитивным (утверждающим). Другими словами, прерогативное государство лишь отрицает такие ценности нормативного государства, как формальная рациональность и свобода слова и мнений [6].

Крах Третьего Рейха в 1945 году, казалось бы, означал и прекращение когнитивного диссонанса в части трактовки термина «правовое государство». Однако это не совсем так. С одной стороны, мы видим радикальные изменения по сравнению с Веймарской конституцией 1919 года. Так, приоритет индивидуальных прав был закреплен и формально, и материально: формально в том смысле, что нормативная часть Основного закона 1949 года открывает перечень основных прав и свобод; материально в том смысле, что основные права и свободы индивидов (не только граждан) стали искоспособными.

С другой стороны, Основной закон 1949 года «сгенерировал» свой собственный, но латентный когнитивный диссонанс в ст.20. Эта статья открывается нормой о том, что «Федеративная Республика Германия является демократическим и социальным федеративным государством» (ст.20 абз.1). Трудно сказать a propos, есть ли тут некая семантическая преемственность между «социалистическим» компонентом идеологии Третьего рейха и провозглашенным «социальным» компонентом идеологии Основного закона 1949 года. Как бы то ни было, вопрос о том, существует ли здесь некий консенсус между Веймарским этапом немецкой государственности и послевоенной Германией или нет ныне может представлять лишь исторический интерес.

Меня же сейчас интересует скрытый когнитивный диссонанс внутри ст.20. Речь идёт о соотношении абз.1 ст.20 с абз.3 этой же статьи, который гласит: «Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная и судебная власть – законом и правом». Ясно, что абз.3 даёт нам развёрнутое и в то же время изящное определение «правового государства».

Почему же учредители Основного закона 1949 года отказались просто добавить в абз.1 ст.20 прилагательное «правовое» и даже отказаться от абз.3?

На мой взгляд, возможны два объяснения, а именно в позитивном и негативном формате. Рассмотрим абз.3 ст.20 в позитивном формате. Здесь вопреки своему изяществу он решает сразу два вопроса. Во-первых, как уже сказано, он даёт внятную расшифровку понятию «правовое государство», точнее, его структуре и механизму функционирования. Во-вторых, он фактически разграничивает понятия «позитивный закон» и «право» и признаёт возможное бессилие или неэффективность позитивного закона. В таком случае, вместо «позитивного закона» должно функционировать «право». Ясно, что речь может идти только о «надпозитивном праве» и – в тенденции – о «естественном праве», наличие которого юридический позитивизм фактически отрицает.

Рассмотрим негативный формат толкования абз.3 ст.20 Основного закона 1949 года в отношении абз.1 той же статьи. Прилагательное «правовое» исключено из абз.1 ст.20, на мой взгляд, по той причине, что «правовое государство» НЕ обязано одновременно быть ни демократическим, ни социальным, ни федеративным. «Правовое государство» в эпоху классического либерализма, например, Великобритания середины 19 века нельзя назвать ни демократическим, ни социальным, ни федеративным.

Полагаю, что указанный когнитивный диссонанс ст.20 базируется на двух фундаментальных вопросах: как соотносятся демократическая идеология (ставка на «народную массу») и классический либерализм (ставка на права индивида) и как соотносятся «социальное государство» и «правовое государство», что в новых условиях может воспроизводить модель «двойного государства» в духе Френкеля?

Позитивные законы Германии либо вообще не касаются этих вопросов, либо не могут сформулировать на них внятные ответы, но, как мы видели, выше законов Основной закон 1949 года ставит «право». Но что такое «право» в смысле Основного закона 1949 года уполномочен «знать» только Федеральный конституционный суд. В некотором смысле, можно утверждать, что скрытый когнитивный диссонанс ст.20 Основного закона 1949 года содействовал трансформации послевоенного «правового государства» в Германии в «судейское государство», под контролем Федерального конституционного суда. Первоначально немецкоязычные авторы рассматривали дарованные Основным законом 1949 года в ст.100 полномочия судейскому корпусу и, особенно, Федеральному конституционному суду как позитивный сигнал, как гарантия окончательного торжества права над неправом. Среди авторов оптимистических концепций судейского государства можно выделить Рене Марчича [12] и – в меньшей степени – Фрица Вернера [16]. В частности, Марчич рассматривает феномен судейского государства как апогей в эволюции правового государства. Вернер же склонен рассматривать судейского государство формально, а именно как особый механизм контроля над политической и административной властью вообще.

При этом судейское государство представляет собой набор специальных средств, которые превращают его в дифференцированное «государство путей правосудия» (Rechtswegestaat) или же дифференцированное «государство правовых средств» (Rechtsmittelstaat). По мнению Вернера, судейское государство необходимо для спасения современной многопартийной демократии [16]. Однако, в конечном итоге возобладала пессимистическая концепция судейского государства, особенно, в исследовании Бернда Рютерса под названием «Тайная революция. От правового государства к судейскому государству» [15]. Если кратко изложить концепцию судейского государства Рютерса, то можно ограничиться несколькими тезисами.

1. Феномен судейского государства не является инновацией Федеративной республики Германия. «Прерогативное государство» Эрнста Френкеля (см. выше) - с формальной (процессуальной) стороны - имеет много общего с судейским государство современной Германии.

2. Отцами-основателями современного судейского государства в Германии можно считать маститых юристов «первого поколения» Федеративной республики, т.е. юристов, сделавших карьеру ещё при Гитлере, которые после 1945 года успешно прошли персональную «денацификацию» и сформировали влиятельный (неформальный) контингент внутри юридического сообщества.

<+

3. Они же сформулировали - или усилилигосподствующее мнение послевоенной немецкой юриспруденции о том, что во всех несовершенствах Веймарской республики 1919 года, включая легальный приход Гитлера к власти в 1933 году и последующие эксцессы его правления, был виноват т.н.

законнический позитивизм (Gesetzespositivismus), требующий от правоприменителей, включая судей, слепое следование действующим законам. Многие из них после 1945 года были признаны антиправовыми.

4. В качестве собственной апологии они же стали применять и пропагандировать метод т.н. объективного толкования законов.

Согласно этому методу, правоприменитель должен адаптировать смысл любого (даже старого) закона к реалиям, интересам и задачам современности. Этот метод фактически заблокировал исторический подход, разработанный ещё Карлом Фридрихом фон Савиньи, который требовал от интерпретаторов законов брать за точку отсчёта мотивацию и цели исторического законодателя [13]. При этом они же указывали на трудность в толкования самого термина «исторический законодатель» и с этим на самом деле трудно спорить.

5. Однако проблема заключается в том, что и термин «современность» является диффузным и многозначным. Соответственно, «объективное толкование» законов судьями Федеративной республики превратилось в субъективное мнение того или иного судьи, стоящего на страже тех или иных корпоративных интересов. Обычной практикой немецкого судейского государства стало то, что сначала судья формулирует для себя решение, а потом, якобы применяя «объективное толкование» подводит под уже готовое решение нормативную базу. 6. Федеральный конституционный суд распространил эту технику на естественное (надпозитивное) право, упомянутое в ст.20 абз. 3 Основного закона 1949 года. Посредством этой техники конституционные судьи могли нейтрализовать неугодный – по тем или иным – причинам закон как несовместимый с (надпозитивным) правом. Из слуги по охране Основного закона 1949 Федеральный конституционный суд тайком превратился в его господина, на полном усмотрении которого находится вопрос о том, какие законы и как именно следует применять, а какие из них следует перевести в «спящий режим» в силу их «несоответствия либо основным правам и свободам, либо надпозитивному праву.

7. Современное судейское государство является следствием хронической деформации Федерального конституционного суда, который со временем выработал стойкий иммунитет к трём базовым принципам Основного закона 1949 года: принципу связанности судьи законом и правом (именно в такой последовательности!), принципу разделения властей и принципу демократии.

8. Судебная система в Германии стала ареной политических интриг, баталий и скандалов.

Судьями высших судебных инстанций становятся вовсе «не лучшие, а самые преданные» [3]. Другими словами, судьями становятся не самые авторитетные университетские профессора или самые опытные и уважаемые адвокаты, а «самые надежные» партийные функционеры «от юридического контингента соответствующей партии», для которых партийные интересы всегда «über alles» (Нем. «превыше всего»).

9. Методологический плюрализм, т.е. свободный выбор той или иной методики, следует отменить, прежде всего, это касается метода «объективного толкования». Судейское толкование уместно только в том случае, когда законодатель не желает или неспособен урегулировать вопрос, который должен быть урегулирован, поскольку этого требуют ценности, закрепленные в Основном законе 1949 года. Итоги:

1. Историю немецкого публичного права можно обозначить определенными номинативными вехами, символизирующими смену идеологических парадигм от полицейского, или управленческого государства, через категорию «правовое государство» и, наконец, к парадигме современного судейского государства. При этом вопреки расхожему мнению каждая «устаревшая» парадигма вовсе не исчезает, а лишь превращается в «латентный компост» для «торжествующей» новой парадигмы. Другими словами, немецкое полицейское государство позднего Средневековья и Нового времени становится субстратом правового государства где-то во второй трети 19 века, и вместе они становятся «субсидиарными костылями» для современного судейского государства.

2. В контексте теории публичного права Германии можно сказать, что в тени указанных парадигм остается технически самая главная, но идеологически самая блеклая парадигма, а именно парадигма «законнического государства» (Gesetzesstaat). Иначе говоря, какую парадигму из выше названных не взять для анализа, без ссылок на «законни- ческое государство» она останется ущербной или даже вовсе неюридической, как это, например, произошло с диффамацией полицейского государства со стороны либералов 19 века. 3. Если термин «закон» понимать в материальном смысле, как нормативный акт любого уполномоченного на то государственного или административного органа, то немецкое полицейское государство от позднего Средневековья вплоть до 19 века было юридически нормальным, т.е. законническим государством, или нормативным государством (в терминах Эрнста Френкеля – см. выше).

4. Параллельно с усилением либеральной идеологии в германских государствах 19 века стала доминировать иная, а именно формальная трактовка термина «закон». Он стал означать формальный акт парламента любого содержания, принятый по установленной процедуре. Другими словами, под французским влиянием термин «закон» был «монополизирован» представительными органами немецких дуалистических монархий. В принципе это означало начало перехода от парадигмы полицейского государства к парадигме правового государства и полностью соответствовало теории разделения властей Ш.-Л. Монтескье [2].

5. Вместе с тем, с точки зрения юристов, изучающих историю публичного права Германии, трансформацию полицейского государства в государство правовое нельзя оценивать как исторический прогресс юридической науки, но можно оценивать как её частичный регресс, т.е. возврат теории публичного права «под командование» цивилистики, восходящей к римским юристам. Единственная ценность правового государства для классических немецких либералов заключалось в том, что правовое государство воспринималось ими лишь как функция по обслуживанию индивидуальных прав и свобод.

6. Национал-социалистический этап немецкой государственности не следует рассматривать как чудовищно экзотический «реванш» полицейского государства, как его попытку демонтировать парадигму правового государства. Во-первых, как заявлено в первом тезисе, «устаревшая» парадигма (например, полицейское государство) и в новых условиях продолжает работать по-прежнему.

Более того, новая парадигма (например, правовое государство) нередко эксплуатирует старую парадигму тем, что оставляет ей необходимую, но идеологически невыгодную, скажем, откровенно полицейскую функцию. Соответственно, гитлеровский этап Веймарской республики не отменил институт прав человека совсем, но сильно его деформировал и в таком искаженном виде зарезервировал только для «арийцев».

7. Современное немецкое судейское государство не отменило ни полицейское, ни правовое государство, но по факту сильно урезало сферу полномочий законодательной и исполнительной власти. Как отмечает, Бернд Рютерс «тайная революция» судей [15], т.е. социально-политическая маргинализация законодательных и исполнительных органов, осуществилась «без потрясений», т.е.

формально – технически. Прежде всего, университетские профессора публичного права первого поколения Федеративной республики, имевшие опыт сотрудничества с нацистским режимом, сменили парадигму толкования конституции, сделав ставку на т.н. объективное толкование. Вслед за ними и судьи, особенно судьи Федерального конституционного суда усвоили практику объективного толкования не только Основного закона 1949 года, но и обычных законов, которые с их точки зрения противоречат «постулатам надпозитивного права», упомянутого в ст.20 абз.3 Основного закона.

8. В итоге, немецкое судейское государство образца Основного закона 1949 года утратило генетическую связь с базовой парадигмой законнического государства. В судейском государстве доминируют уже не нормы законодателя, а произвольные интерпретации этих норм со стороны судебных инстанций. Последние, как правило, стоят на охране непрозрачных корпоративных интересов и, тем самым, нарушают демократический принцип, закрепленный в Основном законе 1949 года. Именно эти интересы, а не интересы сторон в конкретном деле, детерминируют решения судей. Более того, в судейском государстве нередко нарушается принцип «nemo iudex in propria causa» (Лат. «никто не судья в своём деле»), что фактически подрывает статус судьи как «незаинтересованного третьего».