Некоторые проблемы коллизионного и процессуального противодействия «банкротному туризму»

• ДУЛИН Климент Андреевичстудент 4 курса Российского государственного университета правосудия им. В.М. Лебедеваmail@law-books.ru

Статья посвящена актуальной проблеме международного частного права и гражданского процесса — «банкротному туризму» (forum shopping) в сфере трансграничной несостоятельности. Несмотря на растущий интерес отечественных исследователей к данному институту, российское законодательство по-прежнему не содержит специальных норм о трансграничном банкротстве, что создает почву для злоупотреблений. Автор критически анализирует квалификацию forum shopping, предлагая рассматривать его как негативное явление лишь при наличии совокупности признаков, включая формальное соблюдение закона, осознанную смену юрисдикции, ущемление прав кредиторов и обход императивных норм. В качестве основных мер противодействия предлагается два подхода: коллизионный метод определения подсудности через категорию «центра основных интересов должника» (COMI-стандарт), который интерпретируется как проявление принципа наиболее тесной связи, и процессуальный эстоппель. На основе анализа теорий личного закона юридического лица и зарубежной практики (ЕС, ЮНСИТРАЛ) обосновывается применение временного критерия и открытого перечня факторов для установления COMI. Делается вывод о необходимости использования судами алгоритма, сочетающего коллизионные нормы с процессуальными механизмами для пресечения недобросовестного поведения участников дела о банкротстве.

Ключевые слова: банкротный туризм, центр основных интересов, COMI-стандарт, наиболее тесная связь, личный закон юридического лица, процессуальный эстоппель

Впоследние годы институт трансграничной несостоятельности подвергается исследованию многими отечественными учеными, такими как И.В. Геттьман-Павлова [1], И.В. Ершова [2], Е.В. Мохова [3] и др. Большой исследовательский интерес к данной группе правоотношений связан с тем, что отечественное законодательство регулирует исключительно внутрироссийские вопросы несостоятельности.

Однако несмотря на наличие множества научных работ, в большинстве своем они связаны с материальным аспектом рассматрвиаемого института международного частного права, чего недостаточно для понимания комплексной природы трансграничной несостоятельности, включающей в себя выбор судебной компетенции.

В свою очередь, общемировая банкротная практика изобилует как классическими, так и совершенно новыми правовыми проблемами, которые требуют разработку практических методов их разрешения. Одной из таких проблем является forum shopping (банкротный туризм), который по мнению Е.В. Моховой [3;98], можно рассматривать с двух точек зрения: 1) как модель рыночного поведения; 2) как выбор юрисдикции. В рамках данного исследования мы считаем необходимым сосредоточиться на юрисдикционных вопросах и мерах противодействия данному явлению, которые были выработаны правоприменительной практикой зарубежных и отечественных судов. Стоит отметить, что банкротный туризм часто оценивается исключительно с негативной точки зрения [4;156], однако с данной позицией можно поспорить, поскольку существует ряд случаев, когда должник стремится сменить юрисдикцию в целях уравновешивания интересов участников дела о банкротстве. Поэтому при квалификации forum shopping в качестве негативного явления необходимо выделить ряд признаков, которые будут об этом свидетельствовать. Так, за основу, с учетом особенностей института трансграничной несостоятельности, будут взяты признаки такой проблемы правоприменения в международном частном праве, как fraude a la loi (обход закона) [5;145]:

Во-первых, «банкротный туризм» формально не нарушает нормы национального права, поскольку лицо лишь создает возможность возбуждения дела в другой юрисдикции и соответственно применение более благоприятного права, что напрямую не противоречит нормам российского права.

Во-вторых, «банкротный туризм» всегда выражен в совокупности осознанных действий лица, то есть лицо в целях смены юрисдикции на более благоприятную в любом случае, меняет место своей регистрации, а также подает заявление о признании себя банкротом в новой юрисдикции.

В-третьих, «банкротный туризм» должен влечь очевидно негативные последствия для кредиторов должника. О существовании данного признака свидетельствует и правоприменительная практика. Например, в решении Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2023 по делу №А40- 126705/22-177-296 содержится позиция, согласно которой основной целью должника при смене юрисдикции является ущемление прав и интересов кредиторов.

В-четвертых, смена юрисдикции, то есть должник незадолго до возбуждения дела о банкротстве меняет место своей регистрации, что влечет изменение международной подсудности. В-пятых, направленность на обход материальной /процессуальной императивной нормы, то есть суду при установлении «банкротного туризма» необходимо определить применение какой правовой нормы национального права исключается, например, таковыми могут быть нормы о подсудности дела о банкротстве или же порядка удовлетворения требования кредиторов. Таким образом, «банкротный туризм», как негативное явление представляет собой нарушение принципа добросовестности и предполагает возникновение презумпции недобросовестности должника, которая с точки зрения Верховного Суда РФ налагает на должника обязанность доказать, что смена юрисдикции была вызвана объективными причинами. Данный вывод позволяет утверждать, что действия должника при банкротном туризме нарушают ст. 10 ГК РФ и к нему могут быть применены общие меры противодействия недобросовестности, однако в силу сложности и частно-публичной специфики института банкротства мы считаем необходимым выделить специальные меры противодействия, к которым относятся: 1) применение коллизионного метода; 2) процессуальный эстоппель.

Использование коллизионного метода В рамках исследуемой темы возникает проблема, связанная с возможностью определения подсудности посредством коллизионных норм (Коллизионный метод правового регулирования является основным в рамках регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементов, поскольку позволяет разрешить основную проблему международного частного права – коллизионный вопрос (столкновение двух и более правопорядков)), поскольку любое процессуальное право представляет собой отрасль публичного права, которая хоть и тесно связана, но все-таки не регулируется нормами международного частного права. Данный вопрос исследовался многими учеными и первое время высказывались категоричные мнения, что коллизионная норма отсылает исключительно к материальному частному праву [6], однако на современном этапе развития международного частного права сформировалась четкая позиция, согласно которой применение норм иностранного публичного права является допустимым, что находит свое отражение в ряде универсальных и региональных соглашений, например, резолюция УНИДРУА (Висбаден, 1975), резолюция 63-й конференции Ассоциации международного права (Варшава, 1988), ст. 65 проекта Типового закона о МЧП Организации по гармонизации коммерческого права в странах Карибского бассейна 2014 г. Помимо этого, Д.А. Левина [7;20], исследуя вопросы корреляции процессуальных и коллизионных норм в договорных отношения, вывела любопытный принцип lex propria in foro proprio, согласно которому подсудность дела должна определяться посредством коллизионных норм. Безусловно, данный подход в определении трансграничной подсудности не является распространенным и во многом затрагивает сферу договорного права, однако, по нашему мнению, он может быть эффективно использован в рамках исследуемой темы, что подтверждается далее.

Анализируя вопрос определения юрисдикции дела о трансграничном банкротстве посредством коллизионного метода, нельзя не упомянуть первую характерную для института банкротства коллизионную привязку - lex loci concursus (данный принцип предполагает применение права страны, где возбуждено конкурсное производство), однако по-нашему мнению, она не соответствует целям противодействия недобросовестному поведению должника при выборе юрисдикции, поскольку предполагает, что заявление о признании лица банкротом уже принято судом. Вторая коллизионная привязка, которая могла бы послужить основанием для определения подсудности дела о банкротстве является lex societatis (личный закон юридического лица) и теории, вытекающие из данной привязки. О возможности применения такого подхода неоднократно указывала Л.Ю.

Собина [8;245] и по нашему мнению, такой подход не лишен оснований, поскольку каждая из теорий отражает тот или иной принцип определения международной подсудности (К таковым относятся: 1) место жительства или место нахождения; 2) гражданство физического лица или национальность юридического лица ответчика; 3) гражданство физического лица или национальность юридического лица истца; 4) личное присутствие ответчика или его имущества).

Сферу действия личного закона юридического лица согласно п. 2 ст. 1202 Гражданского Кодекса РФ составляют вопросы его ликвидации, а банкротство, в свою очередь, является одной из ее форм, однако по мнению ряда исследователей [9;43], конкурсоспособность сепарировалась от личного закона юридического лица и представляет собой самостоятельный частно-публичный институт. С данной позицией можно поспорить и справедливо упомянуть мнение профессора Т.П. Шишмаревой [10;145], которая рассматривает конкурсоспособность как пассивную процессуальную правоспособность. Указанная позиция является обоснованной и в полной мере соотносится с российской правоприменительной практикой, которая толкует положения ст. 1202 Гражданского кодекса расширительно, указывая, что в сферу действия личного закона юридического лица входит определение его процессуальной правосубъектности. Данная правовая позиция Верховного Суда РФ позволяет применить правила подсудности того государства, право которого представляет собой личный закон для юридического лица, однако данный подход имеет ряд недостатков, в частности связанных с конкретными теориями личного закона юридического лица:

– а) Теория инкорпорации (lex incorpationis). Согласно данной теории, личным законом юридического лица признается тот правопорядок, в котором оно образовано, то есть по воле какого государства организация приобрела гражданскую правоспособность и дееспособность. Данный подход нашел отражение и в отечественном законодательстве, однако, по нашему мнению, он наименее эффективен в вопросах определения подсудности дел о трансграничном банкротстве, о чем свидетельствует один из главных недостатков данной теории - появление так называемых «компаний почтовых ящиков» (Компания почтовый ящик – юридическое лицо, место инкорпорации (регистрации) и место пребывания которого не совпадают) (Briefkastenfirmen), которые могут серьезно затруднить осуществление процессуальных действий, поскольку стороны конкурсного производства будут вынуждены действовать в иных юрисдикциях, где расположены органы управления должника, его основные производственные мощности и имущество.

Таким образом, указанная проблема не позволяет применить теории инкорпорации к вопросам определения подсудности дела о международном банкротстве, поскольку влечет неэффективное осуществление процессуальных действий.

7

– б) Статутарная теория оседлости предполагает определение личного закона юридического лица по указанному в уставе или ином учредительном документе месту нахождения его высшего органа. Фактически использование данной теории в рамках определения подсудности дел о банкротстве будет вести к тем же последствиям, что и использование предыдущего подхода. Однако, как отмечает Ю.И. Еремина [11;91], другим немаловажным недостатком данной теории является тот факт, что личным законом юридического лица может быть признано сразу несколько правопорядков или вовсе не одного, что, по нашему мнению, ведет к потенциальной опасности возбуждения нескольких основных дел о банкротстве, что снижает эффективность осуществления процессуальных действий, поскольку возникает проблема столкновения компетенций правоприменительных органов разных государств.

Однако обращаясь к теории эффективной оседлости (Теория эффективной оседлости предполагает определение личного закона юридического лица по фактическому месту нахождения его административного центра), можно прийти к выводу, что она в связке с теорией центра эксплуатации (Теория центра эксплуатации предполагает определение личного закона юридического лица по месту осуществления основной хозяйственной деятельности) представляет наиболее благоприятную модель, позволяющую определить подсудность дела о банкротстве, поскольку дело возбуждается там, где находятся основные органы управления организации, через которые осуществляется воздействие на общество, а также находятся основные производственные мощности, которые могут быть использованы для удовлетворения требований кредиторов. Указанные обстоятельства отражают упрощение процессуальных действий в рамках дела, что в целом соответствует принципу эффективности, который с точки зрения, Э.Ю. Мироновой [4:156] является основополагающим при определении подсудности дела о трансграничной несостоятельности. Во многом сочетание указанных теорий отражается в современном правовом поле Европейского союза и отечественной судебной практике и имеет название «центр основных интересов должника» (COMI-стандарт). Однако данный принцип выходит за пределы рассматриваемых ранее теорий, поэтому необходимо обратиться к зарубежной и российской практике дабы выделить иные критерии «центра основных интересов должника».

Основные критерии определения центра основных интересов должника содержится в рамочных законах и иных правовых актах Европейского союза, а также в правоприменительных актах Европейского суда и Верховного Суда РФ. Анализ указанных положений позволил выделить следующие критерии центра основных интересов должника:

1. Правило презумпции – фактически данный критерий вытекает из теории инкорпорации и предполагает, что «базовая страна должника» та, где он был инкорпорирован. Ранее уже были указаны недостатки данного подхода, однако европейская правоприменительная практика в деле Eurofood IFSC Ltd обозначала метод преодоления проблем «компаний почтовых ящиков», указав, что легкоопровержимой данная презумпция становится исключительно в случаях их наличия, что является одним из выражений недобросовестного поведения лица. Российская правоприменительная практика также поддерживает подход, установившийся в западной практике, например, Верховный Суд РФ в определении от 25 февраля 2019 г. №305- ЭС18-16327 по делу №А41-40947/2018 косвенно указал на действие данной презумпции.

2. Критерии управления (государство, с территории которого должник управляет своими интересами) и очевидности (факт управления подтвержден третьими лицами) – впервые такие критерии были установлены в Практическом руководстве ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности и получили отражения как в праве Европейского союза, так и в законодательстве ряда иных государств, что является непосредственным выражением процесса унификации норм частного права. Основное правило при применении данных критериев состоит в том, что они должны рассматриваться в совокупности, то есть факт управления с территории конкретного государства должен подтверждаться третьими лицами и только в этом случае удастся опровергнуть рассмотренную ранее презумпцию.

В рамках европейского регулирования трансграничной несостоятельности данные критерии являются единственными, однако с нашей точки зрения, можно выделить еще один признак, который поможет соблюсти принцип эффективности и наиболее полно раскрыть категорию центра основных интересов должника.

3. Временной критерий – отчасти он дополняет правило презумпции, поскольку получил только в рамках правовой системы Европейского Союза, где установлено, что «правило презумпции» будет применяться лишь в тех случаях, когда за 3 месяца до подачи заявления о признании банкротом не было зафиксировано изменение «центра основных интересов», например, смена регистрации. Однако в данном случае стоит отметить позицию Европейского суда, отраженную в деле Staubitz-Schreiber [4;158] и состоящую в том, что COMI должно определяться на момент подачи заявления. Действительно, временной критерий и указанная позиция Европейского Суда должны действовать в совокупности, поскольку не всегда смена страны регистрации должника может свидетельствовать о попытках последнего обойти закон своей «базовой страны», о данных обстоятельствах может свидетельствовать сложный юридический состав, который включит в себя как смену регистрации, так и не перемещение активов должника в новую юрисдикцию.

Возникает вопрос, как принцип «центра основных интересов должника» соотносится с коллизионным методом правового регулирования? По нашему мнению, COMI-стандарт входит в содержание генерального коллизионного принципа - lex conectionis fermetatis (наиболее тесная связь). Но на основании чего удалось прийти к данному выводу? В первую очередь, данные принципы сходны в гибкости применения, а именно как отмечал профессор Дж. Чешир [12;210]: «ни один взятый сам по себе факт не решает исхода дела», то есть требуется конкретная совокупность тех или иных обстоятельств, которые будут разниться в каждом конкретном деле. Подобное толкование принципа наиболее тесной связи соотносится и с правоприменительной практикой, например, Верховный Суд РФ в Определении от 8 февраля 2024 г. № 305-ЭС23- 15177 по делу №А40-248405/2022 выделил открытый перечень критериев, которые могут свидетельствовать о наличии центра основных интересов должника, однако отметил, что в каждом конкретном деле необходимо оценивать фактические обстоятельства. Указанная позиция позволяет прийти к выводу, что несмотря на отсутствие специального правового регулирования COMI-стандарта, суд при установлении факта банкротного туризма может ссылаться на положения ст. 1186 ГК РФ в связке со ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, судам при определении подсудности посредствам коллизионного метода необходимо руководствоваться следующим алгоритмом: во-первых, суду необходимо установить место инкорпорации должника, а также провести анализ на основании временного критерия, то есть определить имело ли место быть смена юрисдикции в преддверии банкротства, во-вторых, в случаях, если суд выявит несоответствие временному критерию, ему необходимо запросить у должника сведения о причинах смены юрисдикции, поскольку имеет место быть презумпция добросовестности, в-третьих, в случае наличия признаков недобросовестности суды необходимо установить центр основных интересов должника посредством анализа фактических обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, изложенных в правоприменительных актах Верховного Суда РФ.

Последним шагом суда должно стать возвращение заявления на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 129 Арбитражного процессуального кодекса РФ (дело неподсудному данному арбитражному суду).

Процессуальный эстоппель

Процессуальный эстоппель, как таковой очень часто применяется в рамках дел с участием иностранных лиц, например, он нормативно закреплен в Регламенте Европейского союза от 12 декабря 2012 года №1215/2012 «О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам». В контексте трансграничной несостоятельности он имеет несколько форм выражения, которые позволяют избежать «банкротног о туризма».

Во-первых, пророгационное соглашение как таковое не способствует возникновению у кредитора права на возбуждение дела о банкротстве в той юрисдикции, о которой договорились стороны. В данном случае процедура несостоятельности будет возбуждаться по COMI-стандарту, а другие кредиторы утрачивают право подавать заявление о возбуждении дела о банкротстве в иных юрисдикциях, например, такая правовая позиция содержится в деле Rubin & Anor v. pendens), суть которого состоит в невозможности открытия второго основного производства, если первое производство было открыто на основании COMI-стандарта. Фактически данный принцип можно обнаружить и в российском процессуальном законодательстве, а именно ст. 252 АПК РФ закрепляет правило, согласно которому при наличии возбужденного иностранным судом дела между теми же лицами и по тому же предмет, российский суд оставляет заявление без движения. В целях пресечения недобросовестного поведения тех или иных должников или кредиторов, российские суды могут использовать эти законоположения и в делах о банкротстве. Однако данные положения отчасти противоречат общемировой практике, которые помимо запрета на возбуждения 7 основного производства, дают участникам дела о банкротстве подавать заявления о возбуждении вспомогательных производств, например, об оспаривании сделки. По-нашему мнению, отечественные суды должны учитывать указанный опыт, поскольку он опосредует принцип эффективности, который как уже было выяснено является основополагающим при определении подсудности дела о банкротстве.

Таким образом, процессуальный эстоппель является эффективным инструментом противодействия недобросовестному поведению должника при выборе юрисдикции, однако он должен действовать во взаимосвязи с правилами о центре основных интересов должника, поскольку предполагает ограничение возбуждения основного производства по делу за пределами государства, которое признано «базовой страной должника».

Вывод

На основании проделанного анализа, следует резюмировать мысль о том, что «банкротный туризм» является актуальной проблемой международного частного права и международного гражданского процесса в силу того, что основной целью недобросовестного должника является ущемление интересов своих кредиторов, что не соотносится и противоречит основным целям института несостоятельности. Именно указанные причины наталкивают на разработку практических и нормативных инструментов противодействия рассматриваемому явлению, которые были предложены в рамках данного исследования.

В первую очередь, был рассмотрен вопрос о применении коллизионного метода к процессуальному институту международной подсудности.

Промежуточный вывод состоял в том, что на современном этапе развития международного частного права коллизионные нормы отсылают как к частному праву, так и к публичному, к которому и относится процессуальное право зарубежного государства. На основании этого вывода удалось продолжить исследование и, в первую очередь, был рассмотрен вопрос о возможности определения подсудности на основании личного закона юридического лица. Проанализировав различные теории личного закона юридического лица, удалось прийти к выводу, что самой эффективной в контексте определения международной подсудности является связка теорий эффективной оседлости и центра эксплуатации.

Дальнейший анализ отечественной правоприменительной практики и зарубежного законодательства позволил прийти к выводу, что указанные теории составляют содержание концепции «центра основных интересов должника», которая базируется на трех критериях (правило презумпции, критерий управления и очевидности), однако в процессе исследования удалось выделить и четвертый критерий, а именно временной, который должен действовать в связке с правилом презумпции, поскольку зачастую факт фиктивной регистрации опровергается именно через него. Однако в процессе изучения судебной практики удалось прийти к выводу, что совокупности представленных критериев недостаточно для определения центра основных интересов и фактически данный перечень должен являться открытым, что предотвращает механическое толкование правовых актов и ставит перед судом задачу анализа фактических обстоятельств дела. Похожий вывод был сделан и Верховным Судом РФ, который выделил открытый перечень признаков, которыми характеризуется «базовая страна должника». Проанализировав данные признаки, удалось прийти к выводу, что «центр основных интересов должника» представляет собой содержание генерального коллизионного принципа наиболее тесной связи, что обосновывает возможность отнесения COMI-стандарта к коллизионному методу правового регулирования.

Следующим шагом в процессе исследования стал анализ процессуальных мер противодействия «банкротному туризму». Основной мерой является процессуальный эстоппель, который имеет два выражения, а именно установление запрета для недобросовестных кредиторов подавать заявление о признании должника банкротом за пределом «базовой страны должника», а также запрет на возбуждение параллельных основных производств. Фактически данные правила действуют в совокупности и находят свое отражение и в отечественном арбитражном процессуальном законодательстве, что позволяет применять российскими судами подобные меры в целях противодействия недобросовестному поведению участников дела о банкротстве при выборе международной подсудности.

Список литературы

1. Гетьман-Павлова, И. В. Международный гражданский процесс: учебник для вузов. Москва: Юрайт, 2026. С. 341.
2. Ершова И.В. Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров. Москва: Проспект, 2016. – С. 336.
3. Мохова Е.В., Яцук Н.П., Лиджанова А.Э. Forum shopping и конкуренция регулирования в трансграничных банкротствах и реструктуризациях // Закон. 2020. №9. С. 97 – 114.
4. Коляда М.В., Миронов Э.Ю., Одинцов С.В. Правовые проблемы трансграничной несо - стоятельности и негативные проявления «банкротного туризма» // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. №8. С. 50 – 57.
5. Подшивалов Т.П. Обход закона в международном частном праве // Журнал российского права. 2016. №8. С. 145 – 153.
6. Лунц Л. А. Курс международного частного права: учебник в 3 томах. Москва: Спарк, 2002. С. 505.
7. Левина Д.А. Lex propria in foro proprio: параллелизация критериев определения применимого права и международной подсудности для договорных обязательств: монография. Москва: Инфотропик Медиа, 2021. С. 96.
8. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник для бакалавров. Москва: Норма: ИНФРА-М, 2016. С. 334.
9. Мохова Е.В. Банкротство иностранных компаний в Российской Федерации: теоретические основы, развитие судебной практики, проблемы и перспективы // Вестник экономического правосудия. – 2024. – №5. – С. 134 – 177.
10. Шишмарева Т.П. Институт несостоятельности в России и Германии: монография. Москва: Статут, 2015. С. 196
11. Еремина Ю.И. Критерии определения личного закона и национальности юридического лица // Juvenis scientia. 2015. №1. С. 89 – 94.
12. Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский журнал международного права. 2002. №1. С. 208 – 221.

Скачать