Имущественная ответственность арбитра в форме возмещения убытков: возможные пути реформирования

• ЧИБИНОВ Дмитрий Владиславовичпреподаватель кафедры гражданского права, Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», Санкт-Петербург, Россияdmchibinov@gmail.com

В статье критикуется регулирование имущественной ответственности арбитра, закрепленное в первом предложении статьи 51 Федерального закона от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», и предлагаются пути его возможного реформирования.

Ключевые слова: иммунитет арбитра, ответственность арбитра, третейские суды, третейское разбирательство, арбитраж

Впервом предложении статьи 51 Федерального закона от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – «Закон об арбитраже») предусмотрено, что «арбитр не несет гражданско-правовой ответственности перед сторонами арбитража, а также перед постоянно действующим арбитражным учреждением в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением функций арбитра и в связи с арбитражем, за исключением ответственности в рамках гражданского иска по уголовному делу [… - Д.Ч.]».

Столь жесткий иммунитет от имущественной ответственности арбитра, который воспринят в статье 51 Закона об арбитраже, не встретил единодушного подхода в российской доктринальной литературе.

Постоянно действующая конференция третейского сообщества, например, предложила исключить из закона положения об имущественной ответственности арбитра, так как эти меры не соответствуют частно-процессуальной природе отношений, а все риски, связанные с выбором и обращением к альтернативным способам разрешения споров, лежат на сторонах конфликта. С точки зрения участников конференции, «попытка привлечь арбитра [… – Д.Ч.] к гражданской ответственности приведет к тому, что государственные суды просто «утонут» в делах о привлечении третейских судей [… – Д.Ч.] к ответственности, поскольку в любом судебном споре одна сторона остается «обиженной», а предъявление иска о привлечении к ответственности [… – Д.Ч.] арбитра создает формальные возможности для затягивания третейского разбирательства и для иных злоупотреблений» [1]. Соответственно, члены этой конференции придерживаются необходимости установления абсолютного иммунитета арбитра от ответственности.

Другие российские авторы высказывали мнение о том, что предложенная законодателем концепция имущественной ответственности арбитра является адекватной. Так, например, Р.Р. Мифтахов, комментируя положения статьи 51 Закона об арбитраже, писал следующее: «Данный подход [отказ законодателя расширять составы уголовной ответственности арбитра – Д.Ч.] вызывает несомненное одобрение, поскольку уголовная и имущественная ответственность арбитра должна наступать только в вопиющих случаях» [2]. Также, например, В. Бражников, комментируя в том числе статью 51 Закона об арбитраже, указал, что «освобождение арбитра от гражданско-правовой ответственности является положительным моментом» [3].

Большинство же авторов, наоборот, считают введенное законодателем ограничение необоснованным и предлагают его скорректировать.

Наиболее четко и недвусмысленно по этому вопросу высказал свою позицию М.З. Шварц, который указал следующее: «Ее [арбитражной реформы – Д.Ч.] задача – вернуть доверие общества к институту третейского разбирательства.

Сопровождать ее решение установлением защиты арбитров от ответственности, каковой (защиты) российское законодательство не знало ранее вообще, означает отрицать исходную установку. Честным и неподкупным арбитрам, осознающим важность выполняемой ими функции, нет оснований бояться предъявления исков. Бояться следует недобросовестным арбитрам. Но именно их закон парадоксальным образом и защитил. Эту ошибку законодателя необходимо исправить» [4, с. 151].

В качестве другого примера можно привести позицию Р.В. Геракова, который полагал «недостаточными основания возникновения гражданско-правовой ответственности арбитра», считая необходимым «расширить такие основания» [5, с. 48]. К такому же выводу пришел С.Д. Федоркин, резюмируя свое исследование по вопросам ответственности арбитра следующим образом: «введенные отечественным законодателем условия, ограничивающие применение института гражданско-правовой ответственности арбитра лишь случаями возмещения вреда в результате совершения арбитром преступления, являются, на наш взгляд, необоснованными и не учитывают в полной мере характер и природу основанных на автономии воли правоотношений, складывающихся между арбитром и спорящими сторонами, существенно ограничивая, тем самым, возможности защиты нарушенных прав» [6, с. 72].

С учетом вышеуказанных соображений различных исследователей в этой области полагаем возможным ниже предложить концептуальные изменения российской модели имущественной ответственности арбитра, которая сейчас закреплена в статье 51 Закона об арбитраже.

Так, текущая редакция статьи 51 Закона об арбитраже ограничивает возможности потерпевших сторон получить судебную защиту своих прав, нарушенных арбитрами. В связи с этим начать рассмотрение данного вопроса стоит с положений части 1 статьи 46 Конституции РФ, которая указывает, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, которая включает в себя право на доступ к правосудию (например, Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 года № 1-П).

При этом Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что право на судебную защиту не может быть ограничено. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 03 мая 1995 года № 4-П указано, что: «Согласно Конституции Российской Федерации это право [на судебную защиту – Д.Ч.] не может быть ограничено. Допустимые ограничения конституционных прав в соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации могут быть введены законодателем только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Право на судебную защиту ни в каком случае не может вступить в противоречие с данными целями и, следовательно, не подлежит ограничению. Именно поэтому право на судебную защиту отнесено согласно статье 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации к таким правам и свободам, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах».

С формально-юридической точки зрения право на судебную защиту не нарушается – любое потерпевшее лицо вправе обратиться в суд общей юрисдикции с иском к арбитру о возмещении причиненного вреда, при этом подобный иск будет принят к производству и рассмотрен по существу. Фактически, конечно, право на судебную защиту потерпевших от неправомерных действий арбитра в данном случае умалено.

Здесь необходимо обратить внимание, что Конституционный Суд РФ указывал, что право на доступ к правосудию означает не только возможность обратиться в суд, но и создание правовых средств, достаточных для реального и эффективного действия конституционных прав и свобод и предполагающих возложение на суды обязанности исследовать фактические обстоятельства по существу, не ограничиваясь установлением формальных условий применения нормы, с тем чтобы право на судебную защиту не было ущемленным (Постановление Конституционного Суда РФ от 09 июля 2024 года № 36-П).

Текущая редакция статья 51 Закона об арбитраже не исключает возможности привлечения арбитра к имущественной ответственности в форме возмещения убытков, но ограничивает это одним случаем – привлечением арбитра к уголовной ответственности арбитра, которое не находится под контролем потерпевшего, зависит от действий правоохранительных органов, осуществляющих уголовное преследование, которое может быть прекращено помимо воли потерпевшего (например, вследствие акта об амнистии, истечения сроков давности уголовного преследования, смерти арбитра (пункты 2 – 3 части 1 статьи 27, пункты 3 – 4 части 1 статьи 24 УПК РФ).

В связи с этим применительно к имущественной ответственности арбитра имеются основания полагать, что ограничение, указанное в статье 51 Закона об арбитраже, носит несоразмерный и произвольный характер. Сравнивая правовое регулирование имущественной ответственности судьи и арбитра, нельзя не учитывать, что за судьей стоит государство, именем которого судья выносит решения, которое в определенных случаях принимает ответственность за него (статья 1070 ГК РФ), при этом ни государство, ни ПДАУ (только в рамках институционального арбитража) за арбитра никакую имущественную ответственность не принимает. В рамках арбитража как формате ad hoc, так и институционального, также нет какой-либо институции, которая могла бы нести субсидиарную ответственность за арбитра.

Аргументы, выдвигаемые в поддержку существующего ограничительного подхода к ответственности арбитра, не могут обосновывать столь существенные ограничения права на судебную защиту.

Так, например, такой жесткий иммунитет арбитра от имущественной ответственности, закрепленный в статье 51 Закона об арбитраже, не может быть мотивирован риском выбора контрагента. Здесь уместно сослаться на позицию М.З.

Шварца, который писал, что «Нередкие злоупотребления, с которыми столкнулись участники гражданско-правовых споров, доверившиеся третейским учреждениям, дают основания для противоположного утверждения: никаким доверием нельзя оправдать освобождение арбитров от ответственности. Если бы все проблемы можно было решить возложением риска избрания недобросовестных арбитров на сами стороны, – риска как последствия осуществленного выбора, – столь масштабная реформа не потребовалась бы. Не говоря уже о том, что современная российская практика дает примеры таких третейских разбирательств, в которых сторона оказывалась жертвой навязанного или якобы имевшего место (фиктивного) выбора третейской формы защиты. Ссылаться на доверие к арбитру и связанный с ним риск «за выбор» в таких ситуациях не приходится» [4, с. 145-146].

Такое популярное обоснование иммунитета арбитра, которое заключается в том, что арбитры не захотят больше выполнять свои функции, опасаясь личной имущественной ответственности, также не выглядит убедительным. Как указывают Д.Д.М. Лью, Л.А. Мистелис, «сомнительно, что наличие возможной ответственности помешает лицам принимать назначения в качестве арбитров. Арбитраж превратился в бизнес, в котором работают профессионалы, которые либо в рамках своей профессиональной деятельности, либо на постоянной основе зарабатывают значительные суммы в качестве арбитра. Арбитры больше не являются добровольцами, которым мало платят за их услуги и которым угрожает перспектива привлечения к ответственности» [7, с. 290]. Также авторы, исследующие институт профессиональной ответственности в общем праве (professional liability), обращают внимание, что имущественная ответственность врачей за медицинскую небрежность (medical negligence) не только не уменьшила количество врачей, но «повышает качество лечения, предоставляемого врачами, которые хотят избежать судебного преследования» [8].

Соображения необходимости обеспечения независимости арбитра, который не должен при принятии арбитражного решения учитывать собственные риски потенциальной имущественной ответственности, заслуживают внимания, однако они не могут приводить к тому, что возможность привлечения арбитра к ответственности будет исключена.

С учетом вышеуказанного следует признать, что ограничение, введённое в статье 51 Закона об арбитраже и требующее привлечения арбитра к уголовной ответственности как условие для возложения на него имущественной ответственности в форме возмещения убытков, необоснованно ограничивает право на судебную защиту и подлежит de lege ferenda исключению из российского законодательства.

Если de lege ferenda требование о предварительном привлечении арбитра к уголовной ответственности для целей последующего взыскания вреда с арбитра будет исключено законодателем из статьи 51 Закона об арбитраже, встанет вопрос, какой стандарт вины арбитра должен быть. Для начала отметим, что общим принципом имущественной ответственности является ее виновный характер (пункт 1 статьи 401 ГК РФ, пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Как обоснованно раскрыто в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 года № 1-П, «наличие вины – общий и общепризнанный принцип юридиче - ской ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно».

Оснований для применения безвиновной (рисковой) имущественной ответственности арбитра не имеется ни в статье 401 ГК РФ, ни в статье 1064 ГК РФ, тем более принимая во внимание, что арбитры, разрешающие спор, не осуществляют предпринимательскую деятельность в силу прямого указания пункта 1 статьи 2 Закона об арбитраже. Как указывает О.Ю. Скворцов, соглашение между арбитром и сторонами третейского разбирательства не подчиняется правилам о предпринимательских сделках [9]. Оснований для введения безвиновной ответственности арбитра законодателем de lege ferenda также не имеется:

подобное решение будет грубо нарушать баланс интересов сторон и подрывать независимость арбитра при разрешении споров.

Соответственно, имущественная ответственность арбитра перед сторонами в любом случае будет выстраиваться на общих началах вины, однако здесь возникает вопрос, какой стандарт вины арбитра должен быть: умысел, грубая небрежность или достаточно простой неосторожности.

Здесь полагаем, что имущественная ответственность арбитра не должна быть связана с причинением вреда c виной в форме простой небрежности: подобное решение как раз не позволит арбитрам сохранить независимость.

В условиях, когда арбитр ограничен в своих возможностях по установлению действительных обстоятельств дела, имеет широкую дискрецию как в оценке доказательств, установлении фактических обстоятельств спора, в толковании применимого законодательства, связывание имущественной ответственности с простой неосторожностью может создавать излишнее давление на арбитров и подрывать их независимость, вынуждая их обосновывать каждое совершенное ими действие. Это связано с тем, что граница между незаконными действиями арбитра, не связанные с его виной, и простой неосторожностью, не может быть определена с достаточной степенью точности. Об этом было указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 года № 1-П для ответственности государства за вред, причиненный судьями при отправлении ими правосудия (пункт 2 статьи 1070 ГК РФ): «При столь большой зависимости результата осуществления правосудия от судейской дискреции разграничение незаконных решений, принятых в результате не связанной с виной ошибки судьи и его неосторожной вины, представляет собой трудновыполнимую задачу. Поэтому участник процесса, в интересах которого судебное решение отменяется или изменяется вышестоящей инстанцией, может считать, что первоначально оно было постановлено не в соответствии с законом именно по вине судьи».

Сошлемся здесь на позицию Э.С. Ромеро, который писал, что «по-видимому, существует консенсус в отношении того, что простая неосторожность (mere negligence) арбитра подпадает под действие иммунитета, а это означает, что арбитры не несут ответственности перед сторонами за простую неосторожность (mere negligence)» [10, с. 90]. Аналогично пишут в своих работах М.Л. Мозес, что по большей части правопорядков арбитры не будут привлечены к имущественной ответственности за простую неосторожность (negligence) [11, с. 147-148], а также Ж. Куниберти: «Первый [широко распространенный консенсус, что – Д.Ч.] – арбитры не могут быть привлечены к ответственности за простую неосторожность (mere negligence)» [12, с. 197].

Также можно утверждать, что общепризнано (в тех правопорядках, которые поддерживают модель квалифицированного иммунитета арбитра), что арбитр должен нести имущественную ответственность за умышленное (в том числе недобросовестное) причинение вреда сторонам. По этому вопросу наиболее точно выразился Э.С. Ромеро, который писал: «Безусловно, сегодня сформирован общий консенсус, что не может быть абсолютного иммунитета арбитра от ответственности, и арбитр должен нести ответственность перед сторонами за мошеннические действия (fraud) и умышленные нарушения (dol). Этот консенсус выражается [в том, что – Д.Ч.] испанское право, например, предусматривает, что арбитры несут ответственность в ограниченных случаях таких как мошенничество, намеренное неправомерное поведение (willful misconduct) и умышленные нарушения (intentional wrongdoings)» [10, с. 90]. В аналогичной манере пишут Д.Д.М. Лью, Л.А. Мистелис, что «иммунитет [арбитров – Д.Ч.], предусматриваемый правилами [ПДАУ – Д.Ч.] и законами, не является неограниченным. Арбитр несет ответственность за любые убытки, которые причинены в результате мошеннических действий (fraud), умышленных нарушений (intentional misconduct) или иных недобросовестных действий (bad faith)» [7, с. 292]. Поддерживает этот подход и Ж. Куниберти: «Второй [широко распространенный консенсус, что арбитры – Д.Ч.] могут быть привлечены к ответственности за умышленное поведение (недобросовестность, мошенничество) (bad faith, fraud), повлекшее причинение ущерба» [12, с. 197].

Схожее мнение можно увидеть и в российской литературе. Так, например, А.А. Тер-Ова- кимян пришла к выводу, что господствует подход, согласно которому возможно «наступления ответственности [арбитра – Д.Ч.] лишь в строго определенных случаях, например, когда доказано, что такое действие (бездействие) являлось умышленным и намеренным правонарушением с точки зрения применимого права» [13, с. 150].

Российскому праву здесь не стоит быть исключением, и арбитр должен нести имущественную ответственность за свои умышленные действия. Вопрос, который остается, должна ли имущественная ответственность арбитра быть связанной только с умышленными действиями или также с совершением грубой небрежности.

Эта проблема является ключевой для тех правопорядков, которые устанавливают правило о квалифицированном иммунитете арбитра от имущественной ответственности.

Размышляя о лучшей модели иммунитета арбитра от имущественной ответственности, Г.Б. Борн, наиболее влиятельный автор в сфере международного коммерческого арбитража, указывает, что «арбитры должны быть защищены от претензий, основанных на грубой небрежности (gross negligence), безрассудстве (recklessness) или аналогичных теориях, которые не доходят до уровня преднамеренного мошенничества (intentional fraud) или аналогичного преднамеренного правонарушения (deliberate wrongdoing).

Угроза независимости и беспристрастности арбитров возникает почти с одинаковой силой как в случае допущения действий, основанных на грубой небрежности, так и в случае исков, основанных на простой небрежности. Только преднамеренные противоправные действия со стороны арбитра могут привести к предъявлению ему гражданских исков» [14, с. 2038].

Другой подход наблюдается в работе М.Л.

Мозес, которая утверждает, что по большей части правопорядков арбитры несут ответственность за грубую небрежность (gross negligence) или за свое умышленное поведение (intentional conduct) [11, с. 147-148]. В аналогичной манере Э.С. Ромеро резюмировал свое исследование такими выводами: «Мы утверждаем [… – Д.Ч.], что общее правило должно предусматривать иммунитет арбитров и что ответственность должна возникать только в трех исключительных ситуациях: (i) мошенничество (fraud); (ii) преднамеренное правонарушение (intentional wrongdoing); и (iii) грубая халатность (gross negligence), особенно если это приводит к отказу в правосудии, за исключением случаев, когда это связано с задачей разрешения спора (it pertains to the mission of adjudicating the dispute) [10, с. 90]. При этом какой смысл автор вкладывает в вышеописанное исключение из правила неочевиден из текста его исследования.

Из российской научной литературы такую позицию поддерживает П.А. Ильичев, который писал, что «данный подход [который заключается в возможности привлечения арбитров к гражданско-правовой ответственности только в случае наличия умысла либо грубой неосторожности – Д.Ч.] представляется наиболее оправданным, так как позволяет защитить и сбалансировать интересы как арбитров, так и сторон разбирательства, не оказывая чрезмерного давления на арбитра [15, с. 521].

Автор данной статьи также полагает, что de lege ferenda, по общему правилу, имущественная ответственность арбитра должна не ограничиваться только умыслом, но также включать в себя и грубую небрежность. Установить умышленное нарушение арбитра крайне затруднительно – необходимо установить, что арбитр преследовал в качестве цели именно причинить вред сторонам, что зачастую не так – большинство случаев, в которых стороны обоснованно ожидают возмещения причиненных им потерь, связаны с ситуациями именно грубой небрежности, когда арбитр очевидным образом пренебрежительно относится к относится к исполнению своих функций.

Однако, при этом, ограничение имущественной ответственности арбитра только случаями умышленного нарушения или грубой небрежности для всех возможных нарушений арбитра также является излишним. Например, не имеется существенных политико-правовых причин вводить особые правила с точки зрения стандарта вины, касающиеся обеспечения обязанности арбитра соблюдать конфиденциальность арбитражного разбирательства.

Скачать